MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı ve karşı davalı, kıdem tazminatı, sendikal tazminat, ücret ile ikramiye alacaklarının ödetilmesine, davalı ve karşı davacı ise ihbar tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, asıl davayı kısmen hüküm altına almış, karşı davayı reddetmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı ve karşı davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı - karşı davalı; davalı / karşı davacının , ... Otel İşyerinde 18.02.2002 tarihinde tüm otelin genel maliyet kontrolörü olarak çalışmakta iken 10.10.2007 tarihinde örgütlenme faaliyeti başlatan ... Sendikasına üye olduğunu, mesai saatleri dışında toplantılara katıldığını, işverene yakın kişilerin haberdar etmesi üzerine, kötü muameleye maruz kaldığını, sendikaya üye olduğunu öğrenir öğrenmez işverenin 16.10.2007 tarihinde rızası dışında izne gönderdiğini, izin formu imzalatılmadığını 07.11.2007 Çarşamba günü izin dönüşünde güvenlik müdürü karşılayarak 1 saat sorguladığını, neden üye olduğu, başka kimlerin üye olduğunun sorulduğunu, ardından personel müdürünün odasına götürüldüğünü, sendikaya üye olması nedeni ile tüm otelin maliyet kontrolörlüğü görevinden alındığını, otopark maliyet kontrolörlüğü görevine atandığını, tenzili rütbe görevinin yazılı verilmesini istemesi üzerine muhasebe müdür yardımcısı tarafından ofisinde oturması ve hiçbir iş yapmamasının söylendiği, 8.11.2007 Perşembe otoparka alınmadığını, işyerinde güvenlik görevlisi nezaretinde dolaştığını, 09.11.2007 Cuma günü bilgisayar kasasının alındığını sadece monitör ve klavyesinin kaldığını, tam gün çalıştırılmaksızın güvenlik görevlisi eşliğinde odasında oturduğunu, Beyoğlu 19. noterliğinden keşide ettiği ihtarname ile yaşadıklarını anlatıp bunlara son verilmesini istediğini, 13.11.2007 günü aracının otoparka alınmadığını, noter vasıtasıyla tespit ettirdiğini bu tarihten sonra da hiçbir iş yaptırılmadığını, bunun üzerine noter ihtarnamesi ile iş akdini haklı nedenle feshettiğini, bu uygulamaların Anayasa, Sendikalar Kanunu ve Türk Ceza Kanununa aykırı olduğunu iddia ederek kıdem tazminatı, feshe bağlı olmayan sendikal ayırımcılık tazminatı ile kasım 2007 ayına ait ödenmeyen ücret ve ikramiye alacağı talebinde bulunmuştur.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı – Karşı davacı vekili, özetle; iddiaları kabul anlamında olmamak üzere davacının 6 günlük hak düşürücü süreden sonra fesih ettiğini, davacıya görev teklifinin 07.11.2007 tarihinde yapıldığını, feshin ise 26.11.2007 tarihli ihtarname ile yapıldığını, davacının 18.02.2002 tarihinden 26.11.2007 tarihine kadar maliyet kontrolörü olarak çalıştığını, işverenin kanundan kaynaklanan yükümlülüğü nedeni ile yıllık izin kullandırdığını, işverenin davacının sendika üyeliğini bilebilecek durumda olmadığını, sendikaya üye olanlara baskı yapmadığını, finans- muhasebe departmanında çalışan davacının garaj ve çamaşırhane maliyetleri analizinin de görevi kapsamında olduğunu, işverenin 07.11.2007 tarihinde 3 ay süre ile garaj maliyetleri analizinde görevlendirdiğini, geçici görevi kabul etmediğinden tutanak tutulduğunu, bu defa aynı tarihte 3 aylık süre ile çamaşırhane maliyetleri analizinde görevlendirildiğini, bunu da kabul etmediğini tutanak tutulduğunu, otoparka girişinin engellendiği iddiasının gerçeği yansıtmadığını, 12- 13 Kasım 2007 tarihlerinde oteldeki toplantılar nedeni ile otoparkın dolu olduğunu, davacının görevini layıkıyla yerine getirmediğini, bir çok defa yazılı ve şifahi olarak uyarıldığını, kasım 2007 ayında tahakkuk etmiş 26 günlük ücretinin müvekkil şirketin ihbar tazminatı alacağına mahsup edildiğini, iş sözleşmesinin 7. maddesinde yıl içerisinde bir yada birkaç maaş tutarında verilecek ikramiyenin tamamen işverenin taktirinde olduğunu, feshin haklı nedene dayanmadığını, ihbar süresine uymadan fesih yapıldığını, ihtara rağmen ödenmeyen ihbar tazminatı talebinde bulunduklarını beyan etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece; davacı tarafından davalı aleyhine açılan ve ıslah edilen davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine; karşı davacı tarafından karşı davalı aleyhine açılan davanın reddine, karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, davalı ve karşı davacı temyiz etmiştir
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ve karşı davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İşverence yapılan feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Sendikal tazminat 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır. Sözü edilen maddenin üçüncü fıkrasında ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamayacağı kuralı getirilmiştir. Konuya dair bir başka güvence bahsi geçen maddenin beşinci fıkrasında öngörülmüş, işçilerin sendikaya üye olmaları veya olmamaları sebebiyle iş sözleşmelerinin feshedilemeyeceği, yine yasaya uygun sendikal faaliyetler sebebiyle işten çıkarılamayacakları ya da farklı uygulamaya tabi tutulamayacakları hükme bağlanmıştır.
İşverenin 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarına aykırı davranması halinde, işçinin bir yıldan az olmamak üzere sendikal tazminata hak kazanacağı hususu da Yasada ifadesini bulmuştur.
2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinde 4773 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrasında, işçinin iş sözleşmesinin sendika üyeliği ya da sendikal faaliyetleri sebebiyle feshedilmesi halinde, doğrudan sendikal tazminat talep hakkının olmadığı açıklanmış, 4857 sayılı İş Kanununun iş güvencesine dair hükümlerinin uygulanacağı kuralı getirilmiştir. Fesih dışında kalan sendikal nedene dayanan ayrımcılık hallerinde ise, işçinin doğrudan sendikal tazminat davası açma hakkı bulunmaktadır.
4773 sayılı Yasa ile sözü edilen maddeye eklenen yedinci fıkrada ise, iş güvencesi hükümlerinin uygulaması dışında kalan hallerde ve feshe bağlı tazminat istekleriyle sınırlı olmak üzere ispat yükünün işverene ait olduğu öngörülmüştür. Bu durumda sendikal nedenle fesih iddiasıyla açılan feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade davasında ispat yükü, önceden olduğu gibi işçi üzerindedir. Ancak, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayan bir işçinin açmış olduğu sendikal tazminat isteklerini içeren bir davada, aksinin ispatı işverene aittir.
Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.
Mahkemece, yukarıdaki ilke kararı uyarınca araştırma ve inceleme yapılıp, sonucuna gore karar verilmelidir. Bu itibarla kararın bozulması gerekmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17/04/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.