Danıştay 13. Daire 2021/2237 Esas 2021/2490 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/2237
Karar No:2021/2490

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

2. (MÜDAHİL DAVALI YANINDA) : … Altyapı Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü'nce 28/01/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Gördes - Köprübaşı Yolu Km:0+000-37+763 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri" ihalesine yönelik olarak müdahil şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 27/01/2021 tarih ve 2021/UY.I-218 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının başvurunun kısmen kabulüne ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasında ilgili iş kalemindeki beton harcına ilişkin fiyat teklifini içeren proforma faturanın, Kamu İhale Genel Tebliği'ne uygun olarak Serbest Muhasebeci Mali Müşavir (SMMM) tarafından onaylandığı, söz konusu faturada şartname, döküman, proje ve tariflerde yer alan işin yapımı için gerekli her türlü gider ve maliyetin fiyatlara dahil olduğunun belirtildiği, ayrıca idarece aşırı düşük teklif sorgulama yazısı ekinde gönderilen analizler içerisinde; … poz numaralı "Hendeklerin betonla kaplanması" iş kaleminin analiz girdisi olarak nakliye kalemine yer verilmediği dikkate alındığında, fiyat teklifini veren firmanın faaliyet yerinin Elazığ ili, Kovancılar ilçesi, işin yapım yerinin ise Manisa ili olduğu, yapım işinde kullanılacak beton harcının niteliği gereği azamî 1,5-2 saat süreyle teknik vasıflarını bozulmadan koruyabilen bir malzeme türü olduğu, dolayısıyla en geç bu süre içerisinde iş yerine tesliminin gerektiği, beton harcının söz konusu zaman aralığı içerisinde fiyat teklifinin alındığı yerden işin yapım yerine teknik özellikleri bozulmadan naklinin yapılabilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle müdahil şirketin itirazen şikâyet başvurusunun kısmen kabulüne ilişkin dava konusu kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, "C 30/37 beton harcı gri renkte, normal hazır beton harçları (TS EN 206-1+A1)” analiz girdisi için fiyat teklifi alınan ve hazır betonun temin edileceği firmanın adresinin Elazığ ili, Kovancılar ilçesinde, ihale konusu işin ise Manisa ili sınırları içerisinde gerçekleştirileceği, taşıyıcı araçlar için hız sınırları dikkate alındığında, söz konusu girdide yer alan beton harcının taşınmasının, Karayolları Teknik Şartnamesi’nin “308.07.04.01 Yaş Karışım Hazır Betonunun Taşınması” başlıklı maddesinde beton mukavemeti için öngörülen taşıma süreleri açısından teknik olarak makul düzeyde olmadığı, ihale üzerinde bırakılan davacı tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında da bu hususa ilişkin bir dayanak sunulmadığı, davacının aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı; müdahil ... Altyapı Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından, davalı idarece alınan kararın hukuka uygun, temyize konu Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olduğu, fiyat teklifi ve eklerinin birbirine uygun olarak düzenlendiği, aşırı düşük teklif açıklamasında "C 30/37 beton harcı gri renkte, normal hazır beton harçları" analiz girdisi için birim fiyatını "üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri" ile belgelendirerek açıkladığı, fiyat teklifi alınan firmanın, vermiş olduğu fiyat teklifi konusunda faaliyet gösteren bir firma olduğu ve teklifin Kamu İhale Genel Tebliği'nde istenilen gereklilikleri sağladığı; aşırı düşük teklif açıklamasında amacın, malzemenin hangi fiyata temin edilebileceğine yönelik fiyatı tevsik etmek olduğu, ihale konusu işin uhdesinde kalması hâlinde malzemenin fiyat teklifi alınan firmadan temin edilebileceği gibi başka bir firmadan da temin edilebileceği; Karayolları Teknik Şartnamesi’ne uygun temin işinin, işin yapım sürecini ilgilendirdiği, fiyat teklifi alınan/proforma fatura düzenleyen firmanın hazır betonu kendi adresinden değil başka bir üreticiden alıp işin yapılacağı yere ulaştırabileceği, sözleşme imzalandıktan sonra işin yapımı için gerekli görülen her şeyin yüklenici firma tarafından şantiyede temin edilebileceği; dava konusu Kurul kararının gerekçelerinin aşırı düşük teklif açıklamasında araştırılan konularla ilgisinin bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harçlarının istemi hâlinde davalı ve davalı yanında müdahile iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 28/06/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir." kuralı yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerektiği, bu kapsamda üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile de açıklama yapılabileceği, teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, fiyat teklifinin dayanağı olarak teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenleneceği, dolayısıyla mevzuat uyarınca fiyat teklifleri ile maliyetler veya satışlar üzerinden açıklama yapılabileceği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığa konu ihalede işin yapım yerinin Manisa ili olduğu, aşırı düşük teklif veren davacı şirketin beton harcı için fiyat teklifi aldığı firmanın faaliyet yerinin Elazığ ili, Kovancılar ilçesi olduğu, yapım işinde kullanılacak beton harcının ise TS EN 206'ya göre niteliği gereği 1,5-2 saat süreyle teknik vasıflarını koruyabilen bir malzeme türü olduğu, dolayısıyla en geç bu süre içinde iş yerine tesliminin gerektiği dikkate alındığında, beton harcının söz konusu zaman aralığı içerisinde fiyat teklifinin alındığı yerden işin yapım yerine teknik özellikleri bozulmadan naklinin fen ve sanat kurallarına uygun bir şekilde nasıl yapılacağının açıklanması gerektiği kuşkusuzdur. Her ne kadar beton harcına ilişkin alınan fiyat teklifinde beton harcının satışına ilişkin her türlü şartın sağlanmasının şirketin sorumluluğunda olduğu ifade edilmiş ise de, Elazığ ili, Kovancılar ilçesindeki tesisten en geç 1,5-2 saat süreyle teknik özelliklerini koruyabilen beton harcının, Manisa ilinde bulunan inşaat mahalline nasıl ulaştırılacağı belirsiz olup, verilen bu teklif teknik şartnameyi karşılamamaktadır. Bir an için beton harcının teknik özelliklerini kaybetmeden işin yapım yerine tesliminin, fiyat teklifi veren firmanın sorumluluğunda olduğu düşünülebilirse de ihaleyi yapan idare açısından aşırı düşük sorgulamasının muhatabı, bu fiyat teklifinin alındığı firma olmayıp, aşırı düşük fiyat teklifi veren ve bu teklifini açıklaması istenilen davacı şirkettir. Hazır beton harcının ihale konusu işin yapıldığı yere nasıl ulaştırılacağını tevsik eden herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığından davacı şirket tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan ve gerçekle bağdaşmayan bir fiyat teklifinin idarece kabul edilmesi, mümkün değildir. Dolayısıyla gerçekle bağdaşmayan fiyat teklifi ile beton harcının açıklanması nedeniyle teknik şartnameyi karşılamayan aşırı düşük teklif açıklamasının reddi gerekir.
Açıklanan nedenlerle, davacı şirketin hazır beton harcı için yapmış olduğu aşırı düşük teklif açıklaması mevzuata uygun olmadığından, temyize konu Mahkeme kararının bozularak davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.