MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davalı ...."ndeki çalışmalarında davacının talebine rağmen fazla mesai ücretinin ödenmemesi nedeni ile iş aktinin davacı tarafından haklı feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, ... İlaç Pazarlama Anonim Şirketi adına verdiği davaya cevap dilekçesinde davacının iş aktini fesih gerekçesinin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre, fazla mesai ücretinin ödenmemesi nedeni ile iş aktinin haklı nedenle davacı tarafından feshedildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili, ... İlaç Pazarlama Anonim Şirketi vekili ve ... ...İlaç Ve Kimya Sanayi A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Her ne kadar dava dilekçesinde davalı olarak ... İlaç Pazarlama Anonim Şirketi yerinde .... ünvanı yazılarak dava açılmış ve ıslah dilekçesinde de aynı ünvan yazılarak işlem yapılıp yargılama sonunda karar başlığında işveren ... İlaç Pazarlama Anonim Şirketi yerinde .... ünvanı davalı olarak gösterilmiş ise de, dava dilekçesinin .... adına tebliğe çıkarılıp bu şirket adresine tebliğ edilmesine rağmen davaya gerçek işveren ... İlaç Pazarlama Anonim Şirketi vekili tarafından cevap verilmesi ve ıslah dilekçesinin yanlış ünvan yazılmakla birlikte asıl işveren ... İlaç Pazarlama Anonim Şirketi vekiline tebliğ edilmesi, asıl işveren olan şirket vekilinin işyeri kayıtlarını ve delillerini sunmasıve temsilde hatanın bu şekilde düzelmesi karşısında davalı işverenin ünvanının karar başlığında ... İlaç Pazarlama Anonim Şirketi yerinde hatalı olarak .... yazılması sonuca etkili görülmeyerek bozma sebebi yapılmamıştır.

2- ... ...İlaç Ve Kimya Sanayi A.Ş. vekilinin temyizine gelince;
... ...İlaç Ve Kimya Sanayi A.Ş."nin davacının işvereni olmadığı, davada gerçekte bu şirkete husumet yöneltilmediği, gerçek işverenin ... İlaç Pazarlama Anonim Şirketi olduğu, buna ilişkin yanlışlığın yukarda 1 numaralı bentte değerlendirildiği anlaşıldığından, davada taraf sıfatı ... ...İlaç Ve Kimya Sanayi A.Ş. vekilinin temyiz dilekçesinin SIFAT YOKLUĞUNDAN REDDİNE, yatırdığı temyiz harçlarının istek halinde bu şirkete iadesine,
3-Davacı vekili ile asıl işveren ... İlaç Pazarlama Anonim Şirketi vekilinin temyiz itirazlarına gelince;
A- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı işveren ... İlaç Pazarlama Anonim Şirketi vekilinin tüm ve davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
B- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.
4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.
Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.
Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.
Somut olayda, fazla mesainin ücrete dahil olduğuna ilişkin yıllık 270 saatlik fazla mesainin dışlanması kuralına dayanılarak hesaplama yapılıp fazla mesai ücretine hükmedilmiş ise de, dosyada mevcut hizmet aktinde fazla mesainin ücrete dahil olacağına ilişkin bir hüküm olmadığı gibi, bu hususta yazılı bir belge de bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla mesai hesabında yıllık 270 saatin dışlanması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Açıklanan nedenler ile, temyiz edilen kararın BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30/04/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.