Mahkemesi : Eskişehir 1. İş Mahkemesi
Tarihi : 31.05.2013
No : 2012/239-2013/652

Dava, 01.08.2003 tarihinden itibaren Bağ-Kur sigortalılığının iptali, SSK sigortalılığının geçerli olduğunun tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece; ilamında belirtildiği şekilde, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, tarafların avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden 506 sayılı Yasaya tabi olarak 20.08.1980-23.09.1980, 15.07.1981-10.09.1981 tarihleri arasında zorunlu, 01.09,1989-31.07.2003, 01.06.2006-30.09.2008 tarihleri arasında isteğe bağlı, 20.12.2011-devam şeklinde zorunlu sigortalılığı bulunan davacının; 25.05.1982-20.05.1985, 01.08.2003-20.03.2012 tarihleri arası dönemde Kurumca, 1479 sayılı Yasa kapsamında zorunlu Esnaf Bağ-Kur sigortalısı sayılması üzerine iş bu eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bakkalcılık işinden dolayı vergi kaydına dayalı olarak 18 yaşını ikmal ettiği 25.05.1982 tarihi itibarıyla 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalılık tescili yapılan davacının; bakkallıktan 16.03.1982-20.05.1985, oto yıkama işinden 10.09.1986-25.05.1988, 03.01.1992-28.03.1995, çamaşırhane hizmetlerinden 21.06.1995-14.02.1997, yine oto yıkama işinden 14.12.1997-20.12.2000, ayrıca araba yıkama, yağlama, gıda satışı, çamaşırhane hizmetlerinden 12.03.2002-31.12.2009 tarihleri arasında vergi mükellefi, 13.03.1982-20.05.1985 tarihleri arasında Bakkallar Oda Kaydı, 16.05.2007 tarihinden itibaren Sefa Kompresör Tesisat Mak. San. Ve Tic. Ltd. Şti. ortağı olduğu bildirilmiştir.
Davada çözülmesi gereken sorun, davacının çakışmaya konu 01.08.2003-20.03.2012 tarihleri arası dönemde hangi yasal düzenlemeler çerçevesinde sigortalı olduğu hususudur.
1479 sayılı Kanunun, 20.04.1982 tarihi itibariyle yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanunla değişik 24. maddesi hükmüne göre; bir kimsenin zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olması için, ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olması, gelir vergisinden muaf olanlarında meslek kuruluşuna kayıtlı bulunması gerekir. Maddede 22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanunla getirilen düzenleme ile de; bu kapsam daha da genişletilerek kendi nam ve hesabına çalışanlardan vergi mükellefi olanların meslek kuruluşuna veya esnaf siciline kayıtlı bulunanların zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olacağı belirtilmiştir.
Aynı maddede her hangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi ad ve hesabına bağımsız çalışanlardan, limited şirket ortaklarının Bağ-Kur sigortalısı olacağı; aynı yasanın sigortalılığın bitişini düzenleyen 25.madde hükmüne göre ise, şirketle ilgisi kalmayanların, çalışmalarına son verdikleri veya ilgilerinin kesildiği tarihten itibaren Bağ-Kur sigortalılığının son bulacağı düzenlemiştir.
Öte yandan 01.10.2008 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. Fıkrasına göre de “…hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; diğer şirket ve donatma iştiraklerinin tüm ortaklarının sigortalı sayılacağı”, aynı yasanın sigortalılığın başlangıcını düzenleyen 7.madde hükmüne göre ise “...kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlar” olarak nitelendirilen çalışanlardan Limited Şirket ortaklarının ticaret sicil memurluklarınca tescil edildikleri tarihten itibaren sigortalı sayılacağı; sigortalılığın sona ermesini düzenleyen aynı yasanın 9.madde hükmüne göre de, limited şirket ortaklarından hisselerinin tamamını devreden sigortalıların, hisse devrinin yapılmasına ortaklar kurulunca karar verildiği tarih itibarıyla,sigortalılığın sona ereceği düzenlemesine yer vermiştir.
Belirtmek gerekirse anılan düzenlemenin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine ve Esnaf Sanatkar Sicil Memurluğuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki vergi/Esnaf Sicil Memurluğu kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.
Davacı, davaya konu dönemde kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasının bulunmadığını iddia etmesi karşısında; sigortalılığa esas vergi kaydının bulunduğu dönemde kendi nam ve hesabına bağımsız faaliyetinin ve ortak olduğu şirketin ticari faaliyetinin bulunup bulunmadığı usulünce araştırılmalı, araştırma sonucu, kendi nam ve hesabına faaliyetinin ve anılan dönemde limited şirketin ticari faaliyetinin bulunmadığı sonucuna ulaşılırsa, söz konusu dönemde davacının 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalı sayılması mümkün olamayacağı kabul edilmelidir.
Öte yandan, 5510 sayılı Yasanın 13.02.2011 tarihli 6111 sayılı Yasanın 33. maddesi ile değişik 53. maddesinde “Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır..." düzenlemesi gözetildiğinde, davacının 20.12.2011 tarihinden itibaren 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesi kapsamındaki çalışmalarına üstünlük tanınmalıdır.
Mahkemece, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilerek yapılacak araştırma ile varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, ayrıca davacının 01.01.2009-30.04.2009 tarihleri arasında zorunlu sigortalı hizmetinin bulunmamasına karşın bu dönemde 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı olduğunun tespitine karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma sebebidir.
O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 06.05.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.