MAHKEMESİ:Kadastro Mahkemesi
Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Orman Yönetimi, Hazine ile ... ve arkadaşları vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Kadastro sırasında .... köyü 101 ada 17, 126, 135, 149, 286, 291, 106 ada 29, 108 ada 40, 52, 57, 66, 84, 85, 86, 87, 88, 91, 139 ve 145 parsel sayılı taşınmazlar, asliye hukuk mahkemesinde dava konusu olduğundan söz edilerek malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tespit edilmiştir. Mahkemesinde davacı ... tarafından davalılar aleyhine açılmış olan tescil ve el atmanın önlenmesi davası kadastro mahkemesine devredilmiştir.
Kadastro mahkemesince davacının davasının feragat nedeniyle reddine, 108 ada 40, 52 ve 91 sayılı parsellerin .... mirasçıları adına, 108 ada 57, 66, 84 ve 85 sayılı parsellerin ... mirasçıları adına, 108 ada 86 sayılı parselin....., 108 ada 87, 88 ve 101 ada 286, 291, 106 ada 29 sayılı parsellerin 1/2 payının ....; 1/2 payının ... mirasçıları adına, 108 ada 139, 145, 101 ada 135 sayılı parsellerin orman niteliği ile Hazine adına, 101 ada 17 sayılı parselin ..., 101 ada 126 sayılı parselin 1/2 payının ...., 1/2 payının .... adına, 101 ada 149 sayılı parselin 2/4 payının .....; 1/4"er payının .... ve ... adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine, Orman Yönetimi ve davacı ... tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 06/05/2009 tarih 2009/5666-7606 E.K. sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmiştir.
Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; “Mahkemece çekişmeli taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğu, kök muris ... mirasçıları arasında taksim edildiği ve 3402 sayılı yasanın 14. ve 17. maddesinde öngörülen koşullara uygun olarak zilyed edildiği gerekçesiyle hüküm kurulmuşsa da yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.
Şöyle ki; mahkemece yörede orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı araştırılmadığı gibi, hükme esas alınan uzman bilirkişi raporlarındaki incelemeler birbiriyle çelişkili ve yetersiz, taşınmazların İbrahim mirasçıları arasında taksim edilip edilmediği konusundaki beyanlar da bu konuda kanaat vermekten uzaktır.
Mahkemenin 1999 yılında yaptığı ilk keşif sonunda uzman bilirkişi ..... tarafından hazırlanan raporda yalnızca çekişmeli 108 ada 85,86,87,88,91 parseller incelenerek bu parsellerin 1956 tarihli memleket haritasında orman sayılan yerlerden olduğu açıklanmış, ziraat uzmanı bilirkişi de yine aynı taşınmazların yüksek eğimli, erozyona açık, aynı zamanda dere yatağı niteliğinde, taşlık yapıda olduğunu ve 8-10 yıldır tarımsal faaliyette bulunulmadığını açıklamıştır.Ancak .....arafından hazırlanan rapora ekli ..... renksiz olup, kadastro paftasıyla da ölçekleri eşitlenip birbirine aplike edilmemiş olması nedeniyle hükme yeterli bulunmamaktadır.
05.06.2003 tarihli keşif sonrasında rapor hazırlayan uzman bilirkişi.....tarafından bu kez 1. keşifte incelenenler yanında 108 ada 40, 52, 57, 66, 84, 139 ve 145 parseller de inceleme konusu yapılarak, bunlardan 139 ve 145 parsellerin orman sayılan yerlerden olduğu belirtilmiştir. Ancak; uzman bilirkişi incelemesinde sadece amenajman haritasından yararlanılmış olması ve yine kadastro paftası ile çakıştırılmamış olması nedeniyle bu rapor da hükme elverişli değildir.
Mahkemenin 07.10.2003 tarihli 3. keşfine de yine uzman bilirkişi ..... katılmış, bu keşifte, önceki keşiflerde incelenen taşınmazların yanısıra, davaya konu 101 ada 17, 126, 135, 149, 286 ve 291 parseller de inceleme konusu yapılmışsa da uzman bilirkişi tarafından yine amenajman planına göre 101 ada 126 parselin orman sayılmayan yerlerden olduğu açıklanmış, incelenen diğer parseller hakkında kanaat belirtilmemiştir.
22.04.2008 tarihli son keşifte ise yine aynı bilirkişi tarafından 135, 139 ve 145 parsellerin orman sayılmayan yerlerden olduğu açıklanmış mahkemece bu rapor hükme esas alınmış ise de hem incelenen memleket haritasının tarihinin belli olmaması hem de kadastro paftası ile çakıştırılmamış olması nedeniyle bu rapor da denetime imkan vermemektedir. keşiflere katılan ziraat uzmanları taşınmazlar üzerinde yer yer 25 ila 60 yaş arasında fıstık ağaçları ile yaşlı palamut ağaçlarının varlığından sözetmişlerdir.
3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir.
O halde; taşınmaların bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı araştırılarak, orman kadastrosu yapılmış ve kesinleşmişse orijinal renkli orman kadastro haritası, işe başlama, çalışma ve askı ilan tutanakları getirtildikten sonra, arazi kadastro paftası ile çakıştırılmak suretiyle yapılacak inceleme sonunda taşınmazın orman kadastro sınırları dışında kaldığı ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile dava tarihinden 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler .... Fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile üç yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın konumunu ve gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması veya kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ya da orman ve arazi kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarih ile dava tarihi arasında 20 yıldan fazla süre geçmesi o yerin kişiler adına tescili için yeterli olamayacağı düşünülmelidir.
Yukarıda yazılı koşulların somut olayda bulunmaması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,
Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak ayrıca;komşu parsellere ait tespit tutanakları ile dayanağı kayıt ve belgeler getirtilerek, çekişmeli taşınmazların 6831 sayılı yasanın 17/2. maddesine göre orman içi açıklık olup olmadıkları ve davacı ve davalı gerçek kişilerin tutunduğu, dağ, kaya, orman gibi değişir ve genişletilmeye elverişli sınırlar içeren 173, 174, 175 ve 176 numaralı vergi kayıtlarının kapsamları belirlenmeli, asıl taşınmaz orman ya da orman içi açıklığı durumunda değilse bile kayıt miktar fazlasının sınırdaki 199 numaralı orman parselinden kazanıldığı ve zilyedlikle iktisap edilemeyeceği düşünülmeli,
Davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli,
3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı,
Taşınmazların kök muris İbrahim mirasçıları arasında ölümünden önce veya sonra tüm mirasçıların katılımıyla taksim edilip edilmediği kesin olarak belirlenmeli,aynı muristen kalan dava dışı taşınmazlar varsa bunlara ait kadastro tespit tutanakları getirtilmeli, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.” gereğine değinilmiştir.
Mahkemece bozma ilamına uyulduktan sonra yapılan yargılama sonucu dava konusu 101 ada 291 parsel tefrik edilerek yeni esasa kaydedilmiş ve yargılama bu dosya üzerinden devam edildikten sonra, davacı ... davasının Feragatten reddine,
A) .....köyü; 101 ada 291 parselde yer alan taşınmazın fenci bilirkişi raporunda:
a) (B) harfi ile gösterilen 2.021,02 m2"lik kısmının ham toprak vasfı ile Hazine adına tespit ve aynı ada ve parsel numarası ile tapuya tesciline. Davanın diğer taraflarının bu kısma yönelik taleplerinin reddine,
b) (C) harfi ile gösterilen 225 m2"lik kısmının köylünün müşterek kullandığı kuyu vasfı ile köy tüzel kişiliği yerine kaim olan ... adına aynı ada da en son parsel numarasından sonra yeni bir parsel numarası verilmek sureti ile tespit ve tapuya tesciline.
c) (C) harfi ile gösterilen köylünün müştereken kullandığı kuyuya giden yolu gösteren (D) harfi ile gösterilen 216,24 m2"lik kısmın pafta da yol olarak gösterilmesine.
ç) (A) harfi ile gösterilen 32.583,59 m2"lik kısmın aynı ada da en son parsel numarasından sonra yeni bir parsel numarası verilmek sureti ile Kadastro tespit tutanaklarındaki vasıfla ..... 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/288 E. - 2015/628 K. sayılı veraset ilamında belirtilen paylar oranında tarafların ortak miras bırakanı ..... oğlu ... varisleri adına tespit ve tapuya tesciline.
B) Tarafların sair taleplerinin reddine
C) Davaya konu taşınmazlarda tespit tarihinden sonra doğduğu ileri sürülen hakkı olduğunu beyan edenlerin görevli ve yetkili asliye hukuk mahkemesinde dava açmakta muhtariyetlerine karar verilmiş, hüküm davalılar Orman Yönetimi, Hazine ile ... ve arkadaşları vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan taksimin kök murisin varisleri arasında gerçekleşmediği; bir kısım mirasçıların diğer varislerin katılımı olmadan oluşturdukları eylemli durumunda hukuki kıymetinin olmadığı gerekçesiyle hüküm kurulmuşsa da yapılan inceleme ve araştırma yetersiz olup, bozma ilamının gerekleri yerine getirilmemiş, bozma ilamında üç yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden keşif yapılarak rapor alınması istenmişse de mahkemece tek orman bilirkişi ile aracılığı ile keşif yapılarak alınan rapor doğrultusunda hüküm kurulmuştur.
19.06.2015 tarihli keşif mahalli bilirkişi ve tanıklardan taşınmazın öncesinin ne olduğu, ne zamandan beri ne şekilde kullanıldığı hususları da ayrıntılı şekilde açıklattırılmadığı gibi keşifte dinlenen mahalli bilirkişilerin yöreyi iyi bilen taraflarla akrabalık olmayan tarafsız kimselerden olduğu konusunda da tereddüt oluşmuş, taşınmazların İbrahim mirasçıları arasında taksim edilip edilmediği hususu açıklığa kavuşturulmamış, gerçek kişiler lehine zilyetlikle kazanım koşullarının oluşup oluşmadığı konusunda usulüne uygun araştırma yapılmamıştır.
Ayrıca usulüne uygun bir şekilde orman araştırması yapılmamış, davaya konu taşınmazların bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritaları ve dayanağı hava fotoğrafları ile dava tarihinden 15-20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan elde edilmiş memleket haritaları ile topoğrafik fotogrametri yöntemiyle düzenlenmiş kadastro paftası örneği getirtilerek uygulanıp davaya konu taşınmazların niteliği ile konumu ve o tarihlerde tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı saptanmamış, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar steroskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilmemiştir. Eksik incelemeye dayalı hüküm kurulamaz.
O halde, mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile dava tarihi 1990 olup dava tarihinden geriye doğru 15-20 yıl önceki hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığ yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Açıklanan yöntemle, yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşulları araştırılarak, yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği, kim tarafından kullandığı sorulup, taşınmazların kök muristen kaldığının belirlenmesi durumunda ise mirasçıları arasında usülüne uygun taksim yapılıp yapılmadığı konusunda kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, kök muris adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; tüm temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 09/12/2019 günü oy birliğiyle karar verildi.