Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		Celal Mümtaz AKINCI
		Recai AKYEL
		Basri BAĞCI
Raportör	:	Fatih HATİPOĞLU
Başvurucu	:	Figen YÜKSEKDAĞ ŞENOĞLU
Vekili	:	Av. Ramazan DEMİR

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutuklu olan başvurucunun avukatıyla görüşmesinin teknik araçlarla kayda alınması, infaz memurunun görüşmeyi izlemesi ve görüşme süresi ile belge alışverişinin sınırlandırılması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği, adil yargılanma ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 3/1/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 7/6/2015 ve 1/11/2015 tarihlerinde yapılan milletvekili seçimlerinde Halkların Demokratik Partisi (HDP) Van milletvekili olarak seçilmiştir. Aynı zamanda 2014 yılından itibaren HDP"nin eş genel başkanlığını yürütmüş olan başvurucunun 21/2/2017 tarihinde, kesinleşmiş mahkûmiyeti bulunması (Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2012/177 sayılı dosyasında verilen mahkûmiyet kararı 22/9/2016 tarihinde kesinleşmiştir.) nedeniyle Türkiye Büyük Millet Meclisince (TBMM) milletvekilliği düşürülmüş ve akabinde Yargıtay Başsavcılığınca parti üyeliği düşürüldüğünden partideki görevi de sona ermiştir.

9. Milletvekili olarak görev yaptığı dönemde işlediği iddia olunan bazı suçlara ilişkin olarak başvurucu hakkında farklı Cumhuriyet başsavcılıklarınca soruşturmalar yürütülmüştür. Anayasa"nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz." hükmü uyarınca yasama dokunulmazlığına sahip olan başvurucunun dokunulmazlığının kaldırılması istemiyle sekiz ayrı fezleke düzenlenmiş ve TBMM"ye sunulmak üzere Bakanlık Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir.

10. Bu kapsamda başvurucu hakkındaki çok sayıda fezlekeye konu olan soruşturma dosyaları da Bakanlık Ceza İşleri Genel Müdürlüğü aracılığıyla 2016 yılının Haziran ayında gereğinin takdir ve ifası için Ankara ve Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderilmiştir.

11. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucu hakkındaki fezlekelere konu tüm soruşturma dosyalarının eylem bütünlüğü açısından -2016/25124 sayılı soruşturma dosyasında- birleştirilmesine karar verilmiştir. Böylece başvurucu hakkında farklı Cumhuriyet Başsavcılıklarınca (Ankara, Van ve Diyarbakır) düzenlenen fezlekelerde suça konu edilen fiillerin birlikte değerlendirilmesi söz konusu olmuştur.

12. Başsavcılığın talebi üzerine Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliği 3/11/2016 tarihli kararı ile başvurucunun yakalanarak gözaltına alınabilmesi amacıyla- evinde arama yapılmasına izin vermiştir.

13. Başvurucu, bu kapsamda 4/11/2016 tarihinde Ankara"da bulunan evinde yakalanmış; sonrasında hakkında soruşturma işlemlerinin yürütüldüğü Diyarbakır Emniyet Müdürlüğüne getirilerek burada gözaltında tutulmuştur.

14. Başvurucu, aynı gün ifadesi alınmak üzere Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığında hazır edilmiştir.

15. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı 4/11/2016 tarihinde başvurucuyu tutuklanması istemiyle Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir.

16. Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliği 4/11/2016 tarihinde, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma ve halkı suç işlemeye alenen tahrik etme suçlarından tutuklanmasına karar vermiştir.

17. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı 15/11/2016 tarihinde, PKK/KCK terör örgütüne üye olma ve halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme suçlarından tutuklu olan başvurucunun avukatları ile görüşmesinin 3/10/2016 tarihli ve 676 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında KHK"nın 6. maddesinin 5. ve 11. fıkraları uyarınca üç ay süreyle kısıtlanmasına karar verilmesini talep etmiştir. Talep yazısının ilgili kısmı şöyledir:

"PKK/KCK silahlı terör örgütüne üye olma ve halkı kin ve düşmanlığa alanen tahrik suçlarından hakkında Cumhuriyet Başsavcılığımızca soruşturma yürütülen ve halen Kocaeli 1 No.lu F Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu olarak bulunan şüpheli Figen Yüksekdağ Şenoğlu ile ilgili olarak;

29872 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve halen yürürlükte bulunan 676 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 6. maddenin 5. ve 11. fıkrası uyarınca; (5) "Türk Ceza Kanunu"nun 220"nci maddesinde ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve tâlimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hâkiminin kararıyla, üç ay süreyle; görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir. (11) Tutuklular hakkında bu madde hükümlerine göre karar vermeye soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi, kovuşturma aşamasında mahkeme yetkilidir." hükmü yer aldığından,

Şüphelinin avukatları ile görüşmesi sırasında, toplum ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir ve talimat verilmesi veya yorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletilmesi ihtimalinin bulunduğu kanaatine varıldığından, 3 ay süreyle olmak üzere,

1-)Görüşmelerinin teknik cihazla, sesli veya görüntülü olarak kaydedilmesine,

2-)Tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevlinin hazır bulundurulmasına,

3-)Tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örneklerine, dosyalar ve arasındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara el konulmasına,

Karar verilmesi kamu adına talep olunur."

18. Diyarbakır 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin 15/11/2016 tarihinde başvurucunun avukatları ile görüşmesinin 676 sayılı KHK"nın 6. maddesinin 5. ve 11. fıkraları uyarınca üç ay süreyle kısıtlanmasına karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"29872 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve halen yürürlükte bulunan 676 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 6. maddenin 5. ve 11. fıkrası uyarınca; "(5) Türk Ceza Kanununun 220"nci maddesinde ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve tâlimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hâkiminin kararıyla, üç ay süreyle; görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir.

(11) Tutuklular hakkında bu madde hükümlerine göre karar vermeye soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi, kovuşturma aşamasında mahkeme yetkilidir." hükmü yer aldığından

...

Diyarbakır C.Başsavcılığının talebinin kabulüne;

Şüphelinin avukatları ile görüşmesi sırasında, toplum ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir ve talimat verilmesi veya yorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletilmesi ihtimalinin bulunduğu değerlendirildiğinden, 3 ay süreyle olmak üzere,

1-) Görüşmelerinin teknik cihazla, sesli veya görüntülü olarak kaydedilmesine,

2-) Tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevlinin hazır bulundurulmasına,

3-) Tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örneklerine, dosyalar ve arasındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara el konulmasına ... karar verildi."

19. Başvurucu anılan karara 23/11/2016 tarihinde itiraz etmiş, Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliği 5/12/2016 tarihinde söz konusu kısıtlama kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle başvurucunun itirazının kesin olarak reddine karar vermiştir. Başvurucu hakkındaki sınırlama 14/2/2017 tarihinde son bulmuştur.

20. Başvurucu 3/1/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

21. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı 15/1/2017 tarihli iddianame ile başvurucunun silahlı terör örgütü kurma veya yönetme, terör örgütü propagandası yapma, halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme, suç işlemeye alenen tahrik etme, kanuna aykırı toplantı ve yürüyüşlere silahsız katılarak ihtara rağmen kendiliğinden dağılmama, halkı kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne kışkırtma suçlarından cezalandırılması istemiyle aynı yer ağır ceza mahkemesinde kamu davası açmıştır.

22. Başvurucu hakkındaki dava Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesine tevzi edilmiş, Mahkeme 1/2/2017 tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermiş ve E.2017/102 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

23. Aynı tarihte yapılan inceleme sonucunda Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesi başvurucuya yüklenen örgüt yöneticiliği suçunun Ankara"da işlendiği gerekçesi ile davanın Ankara Ağır Ceza Mahkemelerinde görülmesi gerektiğinden bahisle yetkisizlik kararı vermiştir.

24. Yetkisizlik kararından sonra Ankara 16. Ağır Ceza Mahkemesine tevzi edilen dosya hakkında Mahkeme, yetkili mahkemenin Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi olduğu gerekçesi ile karşı yetkisizlik kararı vererek yetki uyuşmazlığının giderilmesi için dava dosyasını Yargıtay 5. Ceza Dairesine göndermiştir.

25. Yargıtay 5. Ceza Dairesi 11/4/2017 tarihli ilamıyla yetkili mahkemenin Ankara Ağır Ceza Mahkemesi olduğuna kesin olarak karar vermiştir. Anılan karar sonrasında Ankara 16. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2017/159 sayılı dosyası üzerinden yargılamaya devam edilmiştir.

26. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla ilk derece mahkemesinde derdesttir ve başvurucunun tutukluluk durumu devam etmektedir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

27. 6/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun "Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama" kenar başlıklı 216. maddesi şöyledir:

"(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (3) Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

28. 5237 sayılı Kanun"un "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir."

29. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu"nun "Cezaların artırılması" kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur."

30. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun "Tutuklama kararı" kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re"sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

(2) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir."

31. 5271 sayılı Kanun"un "Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi" kenar başlıklı 149. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir.

...

 (3) Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz."

32. 5271 sayılı Kanun"un "Müdafi ile görüşme" kenar başlıklı 154. maddesi şöyledir:

"(1) Şüpheli veya sanık, vekâletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tâbi tutulamaz.

 (2) (Ek: 3/10/2016-KHK-676/3 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/3 md.) Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ve Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçları bakımından gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmidört saat süreyle kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz. "

33. 22/7/2016 tarihli ve 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin KHK"nın "Soruşturma ve kovuşturma işlemleri" kenar başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:

"26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince;

...

Tutuklu olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir ve tâlimat verilmesi veya yorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletilmesi ihtimalinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısının kararıyla, görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir. Tutuklunun yaptığı görüşmenin, belirtilen amaçla yapıldığının anlaşılması hâlinde, görüşmeye derhal son verilerek, bu husus gerekçesiyle birlikte tutanağa bağlanır. Görüşme başlamadan önce, taraflar bu hususta uyarılır. Tutuklu hakkında, tutanak tutulması hâlinde, Cumhuriyet savcısının istemiyle tutuklunun avukatlarıyla görüşmesi sulh ceza hâkimliğince yasaklanabilir. Yasaklama kararı, tutuklu ile yeni bir avukat görevlendirilmesi için derhal ilgili baro başkanlığına bildirilir ..."

34. 676 sayılı KHK"nın "Yargı ile ilgili düzenlemeler" kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 59"uncu maddesinin dördüncü fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, aynı maddeye bu fıkradan sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkralar eklenmiş ve diğer fıkra buna göre teselsül ettirilmiştir.

 (4) Görüşme sırasında; hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmaya ilişkin olarak kendilerinin tuttukları kayıtlar incelenemez; hükümlünün avukatı ile yaptığı görüşme dinlenemez ve kayda alınamaz.

 (5) Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinde ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve tâlimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hâkiminin kararıyla, üç ay süreyle; görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir.

 (6) İnfaz hâkimliği hükümlünün; kurallara uyumunu, toplum veya ceza infaz kurumu bakımından arz ettiği tehlikeyi ve rehabilitasyon çalışmalarındaki gelişimini değerlendirerek, kararda belirttiği süreyi üç aydan fazla olmamak üzere müteaddit defa uzatabileceği gibi kısaltılmasına veya sonlandırılmasına da karar verebilir.

 (7) Beşinci fıkra kapsamına giren hükümlünün yaptığı görüşmenin, aynı fıkrada belirtilen amaca yönelik yapıldığının anlaşılması hâlinde, görüşmeye derhal son verilerek, bu husus gerekçesiyle birlikte tutanağa bağlanır. Görüşme başlamadan önce taraflar bu hususta uyarılır.

 (8) Hükümlü hakkında, yedinci fıkra uyarınca tutanak tutulması hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemiyle hükümlünün avukatlarıyla görüşmesi infaz hâkimince altı ay süreyle yasaklanabilir. Yasaklama kararı, hükümlüye ve yeni bir avukat görevlendirilmesi için derhal ilgili baro başkanlığına bildirilir. Cumhuriyet başsavcılığı baro tarafından bildirilen avukatın değiştirilmesini baro başkanlığından isteyebilir. Bu fıkra hükmüne göre görevlendirilen avukata, 23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13 üncü maddesine göre ücret ödenir.

 (9) İnfaz hâkimi tarafından bu madde uyarınca verilen kararlara karşı 4675 sayılı Kanuna göre itiraz edilebilir.

 (10) Bu madde hükümleri 9"uncu maddenin üçüncü fıkrasına göre yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler ile beşinci fıkradaki suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler hakkında da uygulanır.

 (11) Tutuklular hakkında bu madde hükümlerine göre karar vermeye soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi, kovuşturma aşamasında mahkeme yetkilidir."

B. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

35. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin (Sözleşme) 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi kapsamında, suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında üç ayrı hakka sahiptir. Bunlar kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma, bir müdafi tayin etme olanağından yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görülürse resen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma haklarıdır (Pakelli/Federal Almanya, B. No: 8398/78, 25/4/1983, § 31). Bir suçla itham edilen herkesin avukat yardımından etkili bir şekilde yararlanma hakkı, mutlak bir hak olmamakla beraber adil yargılanma ilkesinin temel özelliklerinden birini oluşturmaktadır (Salduz/Türkiye [BD], B. No: 36391/02, 27/11/2008, § 51).

36. İlke olarak şüpheliye, gözaltına alındığı ya da tutuklandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkânı sağlanmalıdır (Dayanan/Türkiye, B. No: 7377/03, 13/10/2009, § 31). Diğer taraftan AİHM, kolluk tarafından ifade alınma aşamasını da kapsayan müdafi yardımından yararlanma hakkının geçerli bir nedene dayanılarak kısıtlanabileceğini, bu durumda somut olay açısından yargılamanın bütününe bakılarak söz konusu kısıtlamanın adil yargılanmaya engel olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir (John Murray/Birleşik Krallık, B. No: 18731/91, 8/2/1996, § 63; Magee/Birleşik Krallık, B. No: 28135/95, 6/6/2000, § 41).

37. Bu bağlamda AİHM, Sözleşme"nin 6. maddesinin ne lafzı ne de ruhunun başvuranın iradi olarak açık ya da örtülü biçimde adil yargılanma hakkından vazgeçmesini engellemediğini belirtmektedir (Aksin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 4447/05, 1/10/2013, § 48). Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığının gerektirdiği asgari garantileri içermesi gerekir (Salduz/Türkiye, § 59).

38. AİHM, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin olanağının olmaması yanında ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Tunç/Türkiye, B. No: 32432/96, 27/3/2007, §§ 55, 56).

39. Öte yandan AİHM"in Kastravet/Moldova (B. No: 23393/05, 13/3/2007) kararına konu olayda tutuklu bulunan başvurucu, avukatıyla iki tabakalı cam bir bölmenin arkasından görüşebilmekte ve camların üzerinde matkapla açılmış küçük delikler bulunmaktadır. Ayrıca herhangi bir nesnenin karşı tarafa geçirilmesini engellemek amacıyla her iki tabaka arasındaki delikler, birbirine karşılık gelmeyecek biçimde açılmıştır. Dahası delik açılmış bölgelerin arasında yeşil bir ağ bulunmaktadır. Avukat ile müvekkil arasında doküman aktarımını sağlayacak herhangi bir bölme bulunmamaktadır (Kastravet/Moldova, § 17). Başvurucu, avukatıyla görüşme yaptıklarında birbirlerini duyabilmek için seslerini yükseltmek zorunda kaldıklarını ileri sürmüştür. Başvurucuya göre yüksek sesle konuşmaları sebebiyle bu konuşmaların kaydedilmesi veya ceza infaz memurları tarafından duyulması mümkün hâle gelmiştir. Başvurucu ayrıca bu cam bölmenin belgelerin birlikte okunmasını veya karşı tarafa geçirilmesini imkânsız kıldığından şikâyet etmiştir (Kastravet/Moldova, § 42). AİHM başvurucunun bu şikâyetlerini Sözleşme"nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkrası kapsamında incelemeyi uygun bulmuştur (Kastravet/Moldova, § 45). AİHM anılan kararda Sözleşme"nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkrasına ilişkin içtihadını şu şekilde derlemiştir:

"5. maddesinin (4) numaralı fıkrası tutukluya veya gözaltına alınmış kişiye özgürlüklerinden mahrum bırakılmalarının Sözleşme anlamında hukukiliği için önem taşıyan usuli ve maddi koşulların denetlenmesi amacıyla başvuruda bulunma hakkını güvenceye bağlar.

5. maddenin (4) numaralı fıkrası bağlamında öngörülen başvuru yolunda 6. maddenin suç isnadı ve medeni hak ve yükümlülük uyuşmazlıkları için gerekli kıldığı garantilerin aynılarının sağlanması gerekmemekle birlikte bu yolun yargısal nitelik taşıması ve söz konusu özgürlükten mahrum bırakmanın türüne uygun birtakım güvenceler içermesi lazımdır.

Yargılama çelişmeli olmalı ve taraflar arasındaki “silahların eşitliği”ni temin etmelidir. Bir kimsenin 5. maddenin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi kapsamına tutulması halinin söz konusu olduğu yargılamalarda, duruşma açılması gereklidir.

Bundan başka 5. maddenin (4) numaralı fıkrası tutulan kişinin makul aralıklarla bu tutulmasının hukukiliğini incelettirebilmesini gerektirir.

6. madde belli ölçüde tipik bir tutuklamanın hukukiliği incelemesinin yapıldığı tutukluluk safhasına da uygulanmıştır. Fakat 6. maddenin bu aşamadaki uygulaması belli yönlerle sınırlıdır. Avukata erişim ile ilgili olarak 6. maddede güvenceler habeas corpus yargılamalarında da uygulanabilir bulunmuştur. Bouamar/Belçika kararında AİHM sözkonusu bireyin sadece şahsen dinlenme değil fakat avukatından etkili bir şekilde yardım alma imkânını da haiz olmasının önemli olduğuna karar vermiştir (Kastravet/Moldova, §§ 46-47).

Avukatın müvekkilinin menfaatlerini etkili bir biçimde savunabilmesi için kilit önemdeki hususlardan biri, ikisi arasında aktarılan bilginin gizliliğinin korunması ilkesidir. Bu ayrıcalık avukat ile müvekkil arasında açık ve dürüst bir iletişimi cesaretlendirir. AİHM daha önce bir kimsenin avukatıyla gizil görüşmesinin Sözleşme tarafından onun savunma hakkının güvencesi olarak korunduğuna karar verdiğini hatırlatmaktadır.

Esasında bir avukat izlenmeksizin müvekkili ile görüşmeye ve ondan özel talimat almaya muktedir olmaz ise yapacağı yardım, kullanışlılığını büyük ölçüde yitirir. Oysa Sözleşme’nin amacı hakları fiili olarak ve etkili bir şekilde güvence altına almaktır. AİHM"e göre avukat-müvekkil mahremiyetine ve dolayısıyla tutulanın savunma hakkına müdahale edilmesi mutlaka fiili dinleme veya gizlice dinleme yapılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Makul bir temele dayalı olarak konuşmalarının dinlendiğine dair oluşan samimi bir düşüncenin varlığı dahi avukatın sağlayabileceği yardımın etkililiğini zayıflatmak için yeterli olabilir. Bu şekildeki bir düşünce kaçınılmaz olarak avukat ile müvekkil arasında serbest bir konuşmanın cereyan etmesini engeller ve tutuklu kişinin tutukluluğunun hukukiliğiyle etkili bir şekilde çelişme hakkını zedeler (Kastravet/Moldova, §§ 49-51)."

40. AİHM somut olayda başvurucu ve avukatının bu koşullardaki konuşmalarının mahrem kalmadığına inanmaları için makul bir zeminin bulunduğu sonucuna ulaşmıştır. AİHM’e göre cam bölme başvurucu ile avukatının gizli olarak konuşmalarına ve birbirlerine belge iletmelerine engel teşkil ettiğinden başvurucunun savunma hakkını zedelemiştir. AİHM başvurucunun sabıka kaydının bulunmadığına ve şiddet bağlantılı bir suçtan yargılanmadığına da dikkat çekmiştir. Cam bölmenin ayırım yapılmaksızın tüm tutuklulara uygulanan bir tedbir olduğunu ve kişisel koşulları dikkate almaksızın kurumda kalan herkese uygulandığını vurgulamıştır. AİHM hükûmetin güvenlik gerekçesini de bu amaç için avukat-müvekkil görüşmesinin görsel olarak izlenmesinin yeterli olacağı düşüncesiyle ikna edici bulmamıştır. AİHM sonuç olarak başvurucunun cam bölme olmaksızın avukatıyla görüşmesinin imkânsızlığının savunmasını ve tutukluluğuna itirazını doğrudan etkilediğine ve dolayısıyla savunma hakkını zedelediğine karar vermiştir (Kastravet/Moldova, §§ 55-60).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

41. Mahkemenin 9/7/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

42. Başvurucu; avukatıyla görüşmesinin teknik araçlarla kayda alınması, bu sırada iki infaz memurunun görüşmeyi izlemesi ve notlar alması, belge alışverişine izin verilmemesi ve görüşme süresinin otuz beş dakika ile sınırlandırılması nedenleriyle tutukluluğa etkili şekilde itiraz edemediğini belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

43. Bakanlık görüşünde, öncelikle etkili bir yargısal yol olan 16/5/2001 tarihli ve 4675 sayılı İnfaz Hâkimliği Kanunu"nda öngörülen başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle başvurunun kabul edilemez bulunması gerektiği ileri sürülmüştür. Bakanlık görüşünde ayrıca Anayasa Mahkemesinin esastan inceleme yapacak olması durumunda ise ilgili kurumlardan elde edilen bilgi ve belgelere göre başvurucunun yeterli süreyle avukatlarıyla görüşme hakkı elde ettiği, süreç içinde tutukluluğa yönelik itirazlarını ileri sürebildiği, sınırlamanın sadece üç ay süreyle ve mahkeme kararına istinaden gerçekleştirildiği belirtilerek olağanüstü hâlin koşulları da dikkate alındığında avukatıyla görüşmesine getirilen sınırlamanın ölçülü olduğu ve kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilmediği ileri sürülmüştür.

44. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı cevabında başvuru formundakine benzer iddialarda bulunarak avukatı ile yaptığı görüşmelerin kayıt altına alındığını, görüşmeler esnasında görüşme kabininde bir görevlinin konuşulanları duyacak şekilde hazır bulunduğunu ve görüşmeye ilişkin notlar aldığını, görüşme süresince evrak alışverişinin de kısıtlandığını -ve karşılıklı olarak verilmek istenen evrakların görevliler tarafından incelenmek suretiyle sonraki tarihlerde teslim edildiğini- ayrıca görüşme süresinin de sınırlandırıldığını iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

45. Anayasa"nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

"Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir."

46. Anayasa"nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

47. Başvurucunun şikâyetinin özü müdafi ile görüşmesinin teknik cihazlarla kayda alınması, görüşme sırasında infaz memurunun konuşulanları duyacak şekilde hazır bulunması ve belge alışverişinin kısıtlanması nedeniyle etkili bir şekilde tutukluluğa itiraz hakkının engellendiğine ilişkindir. Dolayısıyla başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa"nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

a. Uygulanabilirlik Yönünden

48. Anayasa"nın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik ... veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

49. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları incelerken Anayasa"nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstü bir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruya konu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumla bağlantılı olması hâlinde inceleme, Anayasa"nın 15. maddesi uyarınca yapılacaktır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191).

50. Türkiye"de 21/7/2016 tarihinde ilan edilen olağanüstü hâlin temel nedeni 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleşen darbe teşebbüsüdür. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi Aydın Yavuz ve diğerleri kararında doğrudan darbe teşebbüsü kapsamındaki eylemler dolayısıyla yürütülen bir soruşturmada; Selçuk Özdemir ([GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017) kararında ise -doğrudan darbe teşebbüsüyle bağlantılı olmasa da- teşebbüsün arkasındaki yapılanma olan -ve sonrasında bir terör örgütü olduğuna karar verilen- FETÖ/PDY ile bağlantılı eylemlerle ilgili olarak yürütülen bir soruşturmada uygulanan tutuklama tedbirlerinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ihlal edip etmediğini incelerken Anayasa"nın 15. maddesini dikkate almıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 237-241; Selçuk Özdemir, § 57).

51. Bununla birlikte olağanüstü hâl sürecine ilişkin belgeler incelendiğinde olağanüstü hâlin ilanında ve devam ettirilmesinde darbe teşebbüsünün ve FETÖ/PDY"nin yanı sıra diğer terör örgütlerinin kamu düzeni ve millî güvenlik üzerinde oluşturdukları tehdit ve tehlikenin de etkili olduğu anlaşılmaktadır (ayrıntılar için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 227). Somut olayda başvurucu hakkında olağanüstü hâl döneminde uygulanan avukatı ile yaptığı görüşmelere bir kısım sınırlandırma getirilmesine konu suçlama olağanüstü hâlin ilanına neden olan olgulardan biri olan terörle (PKK terör örgütüyle) bağlantılıdır.

52. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan müdafi ile görüşmenin sınırlandırılmasının hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa"nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Nitekim Anayasa Mahkemesi, Hizbullah terör örgütüyle bağlantılı bir suçtan ceza infaz kurumunda hükümlü olan bir başvurucunun olağanüstü hâlin devamı süresince uzaktan eğitim sınavlarına girişine izin verilmemesinin eğitim hakkını ihlal ettiği iddiasını incelerken Anayasa"nın 15. maddesini dikkate almıştır (Mehmet Ali Eneze, B. No:2017/35352, 23/5/2018, §§ 29-31). Bu inceleme sırasında öncelikle tedbirin başta Anayasa"nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek ve aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa"nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (bkz. tutuklama tedbiri yönünden Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242; Selçuk Özdemir, § 58).

b. Kabul Edilebilirlik Yönünden

53. Anayasa Mahkemesi tutuklu olan kişinin avukatıyla görüşmesinin teknik araçlarla kayda alınması, infaz memurunun görüşmeyi izlemesi ve görüşme süresi ile belge alışverişinin sınırlandırılması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği şikâyetiyle ilgili olarak yaptığı inceleme sonunda 4675 sayılı Kanun"un 5. maddesinde düzenlenen infaz hâkimliğine şikâyet yolunun -bu kapsamda kalan iddiaları bakımından- başvurucunun durumuna uygun, telafi kabiliyetini haiz, etkili bir hak arama yolu olduğunu belirterek başvurunun başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğu sonucuna varmıştır (İsmail Solmaz, B. No: 2017/15251, 12/2/2020, §§ 101-107; Emre Ayhan, B. No: 2016/80704, 13/2/2020, §§ 128-138). Anayasa Mahkemesi Yasin Akdeniz (B. No: 2016/22178, 26/2/2020) kararında ise 4675 sayılı Kanun"un 5. maddesinde öngörülen infaz hâkimliğine şikâyet ve sonrasında ağır ceza mahkemesine itiraz kanun yollarını tükettikten sonra bireysel başvuruda bulunan başvurucunun başvurusunu kabul edilebilir bulmuş ve başvuruyu esastan incelemiştir (Yasin Akdeniz, § 60). Somut olayda anılan kararlardan farklı olarak başka bir suçtan hükümlü olan başvurucunun avukatıyla görüşmesinin kısıtlanmasına ilişkin karar, 676 sayılı KHK"nın 6. maddesinin 5. ve 11. fıkraları uyarınca Diyarbakır 4. Sulh Ceza Hâkimliğince verilmiş ve başvurucunun bu karara yaptığı itiraz Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliğince reddedilmiştir. Bu bağlamda başvurucunun söz konusu KHK"da öngörülen başvuru yollarını tükettiği anlaşılmaktadır (bkz. §§ 20, 21). Dolayısıyla açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

54. Anayasa"nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasına göre hürriyeti kısıtlanan bir kimsenin kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkı bulunmaktadır (Firas Aslan ve Hebat Aslan, B. No: 2012/1158, 21/11/2013, § 64).

55. Anayasa"nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında, serbest bırakılmayı sağlamak amacıyla başvurulacak yerin bir yargı mercii olması öngörülmüş olduğundan burada yapılacak incelemenin yargısal bir niteliği bulunmaktadır. Yargısal nitelikteki bu inceleme sırasında adil yargılanma hakkının tutmanın niteliğine ve koşullarına uygun güvencelerinin sağlanması gerekir (Hikmet Yayğın, B. No: 2013/1279, 30/12/2014, § 29).

56. Anayasa"nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasından kaynaklanan temel güvencelerden biri de tutukluluğa karşı itiraz öncesinde ve bu itirazın hâkim/mahkeme önünde incelenmesi aşamasında hürriyetinden yoksun bırakılan kimseye tutmaya karşı itirazlarını etkin bir şekilde dile getirebilme ve bu bağlamda savunma için gerekli imkân ve kolaylıklardan yararlanma fırsatının tanınmış olmasıdır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Yasin Akdeniz, § 63 ).

57. Bu bağlamda kişilere tutmaya karşı sadece itirazda bulunma hakkının tanınmış olması yeterli değildir. Bu itiraz sırasında adil yargılanma hakkına ilişkin güvencelerin yer aldığı Anayasa"nın 36. maddesinde ifade edilen meşru vasıta ve yollardan yararlanma imkânının da tutmanın niteliğine uygun olduğu ölçüde gözetilmesi gerekir. Bu bağlamda suç isnadına bağlı olarak tutuklanan kişiler, serbest bırakılmalarını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvururken avukatların teknik bilgilerinden ve tecrübelerinden yararlanma olanağından yoksun bırakılmamalıdırlar. Buna göre tutuklu kişilerin tutmaya itiraz bağlamında avukat yardımından yararlanmalarına imkân tanınması -esasen adil yargılanma hakkına ilişkin bir güvence olmakla birlikte- Anayasa"nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasının koruması altındadır. Buradaki müdafi yardımından yararlanma, suç isnadına bağlı bir tutmaya yönelik itirazın etkililiğini sağlayan en önemli unsurlardan biridir (Yasin Akdeniz, § 64 ).

58. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına bir müdahale teşkil eden tutuklama ve tutukluluğa itiraz sürecinde tutuklu kişilerin müdafi yardımından yararlanması bu kişilerin tutmaya karşı itiraz ve iddialarının etkili bir şekilde dile getirilmesi bakımından önemli bir unsurdur. Esasen tutuklu kişiler bakımından müdafi yardımından yararlanma savunma hakkının güçlendirilmesi bağlamında da temel güvencelerden biridir. Bu bakımdan tutuklu kişilerin müdafi yardımından yararlanmalarının kısıtlanmasının hem adil yargılanma hakkı bağlamında savunma hakkına hem de kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bağlamında tutmaya karşı etkili bir itirazda bulunma hakkına yönelik güvenceleri zayıflatan bir yönü bulunmaktadır. Başka bir ifadeyle yasal olarak müdafi yardımının sağlanmasının zorunlu olmadığı durumlarda da bu hakkın kullanımının engellenmemesi, adil yargılanma hakkının yanı sıra kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının etkili bir şekilde gerçekleştirilmesinin güvencesini teşkil eder. Nitekim müdafinin tutuklunun tahliye talebine dair savunmasını ya da tutulmaya yönelik itirazlarını -teknik hukuk bilgisi nedeniyle- tutukludan daha iyi ve etkili bir şekilde yapabilme bilgi ve yeteneğine sahip olduğu açıktır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Erdal Korkmaz ve diğerleri, B. No: 2013/2653, 18/11/2015, § 117).

59. Öte yandan tutmaya yönelik itiraz bağlamında müdafii yardımından yararlanma imkânının tanınmış olması tek başına itirazın etkili olmasını sağlamak bakımından yeterli değildir. Şöyle ki müdafiden yararlanma hakkının gerçek anlamda vücut bulmasını imkânsızlaştıracak veya büyük ölçüde güçleştirecek durumlar bu hakka dair güvenceleri anlamsız kılabilir ya da işlevsiz hâle getirebilir. Bu bağlamda müdafinin tutuklu kişinin menfaatlerini etkili bir biçimde savunabilmesi ve tutmaya ilişkin itirazlarını bütünüyle ortaya koyabilmesi için tutuklu ile müdafii arasında gerçekleşen görüşmenin gizlilik içinde yürütülebilmesi ve aktarılan bilgilerin gizliliğinin korunabilmesi hayati derecede önemlidir (Yasin Akdeniz, § 66).

60. Buna karşın tutmaya karşı itiraz bağlamında müdafi yardımından yararlanma hakkı mutlak değildir. Bu hakkın istisnai hâllerde ve belirli koşullarla sınırlandırılması mümkündür. Bununla birlikte anılan hakka yönelik istisnai olarak ve sebepleri açıklanarak bir sınırlama getirilmesi durumunda bile böylesi bir kısıtlamanın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin güvenceleri anlamsız kılacak boyutta olmaması gerekir. Bu bağlamda bu sınırlamanın müdafiden yararlanma hakkının tümüyle ortadan kaldırılmasına veya işlevsiz hâle gelmesine sebebiyet verecek şekilde yorumlanmamasına özen gösterilmelidir (Yasin Akdeniz, § 67).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

61. Somut olayda bir başka suçtan hükümlü ve aynı zamanda tutuklu olan başvurucunun avukatıyla görüşmelerinin kayda alınması, bir ceza infaz kurumu görevlisi tarafından izlenmesi ve başvurucu ile avukatı arasındaki belge alışverişinin kontrol edilmesi şeklindeki uygulamaların bireysel başvuruya konu edildiği görülmektedir. Bu uygulamalar olağanüstü hâl döneminde çıkarılan 676 sayılı KHK"nın 3. maddesine dayanılarak Savcılığın talebi üzerine Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilen karar uyarınca gerçekleştirilmiştir.

62. Anılan kararın ve bireysel başvuruya konu uygulamaların dayanağını oluşturan KHK hükmü -kanunlaştıktan sonra- 1/2/2018 tarihli ve 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun"un 6. maddesi ile değiştirilen 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun"un 59. maddesinin (5) ve (10) numaralı fıkralarının iptal talebi kapsamında norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu tarafından incelenmiştir (AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/7/2019, §§ 108-125).

63. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi, hükümlülerin salt hükümlü sıfatıyla yaptıkları müdafi görüşmelerinin kısıtlanmasının dayanağını oluşturan 7070 sayılı Kanun"un 6. maddesi ile değiştirilen 5275 sayılı Kanun"un 59. maddesinin (5) numaralı fıkrasının iptal talebine ilişkin olarak Anayasa"nın 13. ve 36. maddeleri kapsamında yaptığı incelemede "Anılan güvenceler gözetildiğinde sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç ile özel hayata saygı hakkına ilişkin bireysel yarar arasında bulunması gereken makul dengenin gözetildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla hükümlü ile avukatın görüşmesine kısıtlama öngören kuralın özel hayata saygı hakkına orantısız, dolayısıyla da ölçüsüz bir sınırlama getirdiği söylenemez" şeklinde bir sonuca varmış ve anılan fıkraya ilişkin iptal talebini reddetmiştir (AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/7/2019, §§ 83-100).

64. Anayasa Mahkemesi, başvurucu hakkındaki uygulamanın bir diğer dayanağı olan KHK hükmünü de -kanunlaştıktan sonra- 7070 sayılı Kanun"un 6. maddesiyle 5275 sayılı Kanun"un 59. maddesine eklenen (10) numaralı fıkrasının "… ile beşinci fıkradaki suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler…" şeklindeki hükmünün iptal talebi kapsamında norm denetimi yoluyla denetlerken Anayasa"nın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma (müdafi yardımından yararlanma) hakkı yönünden bir inceleme yapmıştır (AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/7/2019, §§ 114-123)

65. Anayasa Mahkemesi yaptığı bu incelemede müdafi yardımından etkili bir şekilde yararlanmanın ilk koşulunun müdafi ile yapılan görüşmelerin belli bir gizlilik içinde gerçekleştirilmesi olduğunu, şüpheli veya sanığın müdafi ile özgür bir şekilde bilgi alışverişinde bulunması için mahremiyetin büyük önem taşıdığını, şüpheli veya sanığın müdafi ile yapacağı görüşmelerde mahremiyetin olmamasının müdafiden alacağı yardımın faydasını en alt düzeye indireceğini vurgulamıştır. Anayasa Mahkemesi, meşru amaçlarla müdafiyle görüşme hakkına kısıtlama getirilirken bu kısıtlama ile savunma hakkı arasındaki dengenin gözetilmesi gerektiğine dikkat çekmiş ve kısıtlamanın hiçbir şekilde müdafi yardımından etkili bir biçimde yararlanma hakkını engellememesi gerektiğini ifade etmiştir (AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/7/2019, §§ 122, 123). Buna göre meşru bir amaçla kısıtlama yapılsa dahi yargılaması devam eden kişilere savunma hakkını etkin bir şekilde kullanabilmesi için yeterli güvencelerin tanınması gerekir.

66. Anayasa Mahkemesi anılan kararda nihai olarak "Müdafi yardımından yararlanma, dolayısıyla savunma ve adil yargılanma hakkının hukuk devletindeki önemi dikkate alındığında kuralla getirilen sınırlamanın kişiye yüklediği külfetin aşırı ve orantısız olduğu, böylelikle şüpheli ve sanığın müdafii ile görüşmesinin kaydedilmesi, izlenmesi veya bilgi ve belgelere el konulmasının müdafi yardımından yararlanma hakkına ölçüsüz bir sınırlama getirdiği ..." şeklinde bir sonuca ulaşmıştır (AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/7/2019, §§ 122, 123).

67. Anayasa Mahkemesi sonuç olarak -başvurucu hakkındaki uygulamanın dayanağı olan- 5275 sayılı Kanun"un 59. maddesinin (10) numaralı fıkrasını, aynı Kanun"un 59. maddesinin (5) numaralı fıkrasının "… görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara el konulabilir …" bölümü yönünden Anayasa"nın 13. ve 36. maddelerine aykırı bularak kuralın iptaline karar vermiştir (AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/7/2019, § 124).

68. Anayasa Mahkemesi, somut başvurunun dayanağı olan ve yukarıda yer verilen kuralın iptal talebi kapsamında yaptığı norm denetimi incelemesinde kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden bir değerlendirme yapmamıştır. Bu bağlamda eldeki bireysel başvuru yönünden müdafi yardımından yararlanma hakkına getirilen bir sınırlamanın tutuklu kişiler için -aynı zamanda- tutukluluğa etkili itiraz edebilme bakımından kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik bir sınırlama getirip getirmediğinin ve bu sınırlamanın ölçülülüğünün değerlendirilmesi gerekecektir.

69. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü hâl süresince -sayılan suçlardan- tutuklu olanların müdafileri ile görüşmelerini düzenleyen -ve başvuruya konu uygulamanın dayanağı olan hükümle benzer düzenlemeler içeren- 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendinde yer alan " ... Cumhuriyet savcısının kararıyla, görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir ..." şeklindeki kanun hükmünün iptal talebi kapsamında norm denetimi yoluyla yaptığı incelemede Anayasa"nın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının yanı sıra düzenlemenin tutukluluğa itiraz hakkına ve bu bağlamda kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına yönelik bir sınırlama sonucunu doğurduğunu kabul ederek Anayasa"nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden de bir inceleme yapmıştır (AYM, E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, §§ 89, 90).

70. Anayasa Mahkemesi anılan inceleme sonunda "Avukatla görüşme hakkının bu şekilde sınırlanması özellikle savunma makamının özel olarak desteklenmesinin gerektiği hâllerde etkili bir savunma yapılabilmesini önemli ölçüde zorlaştırmaktadır. Diğer taraftan kural bir bütün olarak tutuklunun serbest kalabilmek için yaptığı başvuruların da etkili olmasını engelleyebilecek niteliktedir. Bu itibarla kuralla, müdafi yardımından yararlanma hakkı ile tutukluluğa itiraz hakkına olağan dönem için Anayasa"da öngörülen güvence rejiminin ötesinde bir sınırlama getirildiği anlaşılmaktadır." şeklinde bir sonuca ulaşmıştır (AYM, E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, § 92).

71. Bu bağlamda sayılan suçlardan hükümlü olan ve aynı zamanda başka suçlardan tutuklu olan başvurucunun tutuklu bulunduğu soruşturma veya kovuşturma dosyasının müdafileri ile yaptığı görüşmelerinin teknik olarak kayda alınması, bir görevli tarafından izlenmesi veya görüşme esnasında belge alışverişinin sınırlandırılması şeklinde gerçekleşen bir uygulamanın başvurucunun -savunma hakkının bir yansıması olarak- tutukluluğa etkili şekilde itiraz edebilme bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına da bir sınırlama getirdiği konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

72. Bu durumda -Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun yukarıda ayrıntılı şekilde yer verilen norm denetimi yoluyla yaptığı incelemeler dikkate alındığında eldeki bireysel başvuruda kuralda belirtilen suçlardan hükümlü olduğu anlaşılan ve aynı zamanda tutuklu olan başvurucunun -şüpheli veya sanık sıfatıyla yaptığı avukat görüşmelerinde- müdafi yardımından yararlanma hakkına yönelik sınırlamaların olağan dönemde tutukluluğa itiraz bağlamında Anayasa"nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna varmak gerekir. Bu konuda farklı bir sonuca varmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

73. Bununla birlikte anılan tedbirin Anayasa"nın olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesi gerekecektir.

iii. Anayasa"nın 15. Maddesi Yönünden

74. Anayasa Mahkemesi; bireysel başvuruya konu müdahalenin dayanağı olan KHK hükmünü kanunlaştıktan sonra norm denetimi yoluyla incelemiş ve bu hükümde yer alan şüpheli veya sanığın müdafii ile görüşmesinin kaydedilmesi, izlenmesi veya bilgi ve belgelere elkonulmasının müdafi yardımından yararlanma hakkına ölçüsüz bir sınırlama getirdiği sonucuna ulaşmış ve Anayasa"nın 13. ve 36. maddelerine aykırı bularak kuralın iptaline karar vermiştir (bkz. § 67). Anayasa Mahkemesi söz konusu norm denetimi incelemesinde Anayasa"nın 15. maddesi yönünden ise bir değerlendirme yapmamıştır.

75. 15 Temmuz darbe teşebbüsü nedeniyle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde son bulmuştur. Olağanüstü hâlin ilan edilme ve uzatılma nedenlerinden biri de terör eylemlerinin artmış olmasıdır (bkz. §§ 50-51). Başvurucu PKK ile bağlantılı bir suçtan hükümlüdür. Başvurucu aynı zamanda PKK ile bağlantılı bir suçtan tutuklu bulunmaktadır ve tutuklu bulunduğu dosya müdafileri ile şüpheli ya da sanık sıfatıyla yaptığı görüşmeleri 7070 sayılı Kanun"un 6. maddesiyle 5275 sayılı Kanun"un 59. maddesine eklenen (10) numaralı fıkrasına dayanılarak sınırlandırılmıştır. Başvurucu hakkındaki söz konusu uygulama olağanüstü hâl döneminde gerçekleşmiştir. Dolayısıyla PKK ile bağlantılı bir suçtan hükümlü olan başvurucunun şüpheli veya sanık sıfatıyla müdafileri ile yaptığı görüşmelerinin sınırlandırılması sonucunu doğuran uygulamanın tutukluluğa itiraz bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden olağanüstü dönemde Anayasa"nın 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesi gerekecektir.

76. Anayasa"nın 15. maddesine göre savaş, seferberlik durumlarında veya olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesi ve bunlar için Anayasa"nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesi mümkündür. Ancak Anayasa"nın 15. maddesi, bu hususta kamu otoritelerine sınırsız bir yetki tanımamaktadır. Anayasa"nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin Anayasa"nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan hak ve özgürlüklere dokunmaması, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı bulunmaması ve durumun gerektirdiği ölçüde olması gerekir. Anayasa Mahkemesince Anayasa"nın 15. maddesine göre yapılacak inceleme bu ölçütlerle sınırlı olacaktır. Anayasa Mahkemesi bu incelemenin usul ve esaslarını ortaya koymuştur (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 192-211, 344).

77. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hâl gibi olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde Anayasa"nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında değildir. Dolayısıyla bu hak yönünden olağanüstü hâllerde Anayasa"daki güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 196, 345).

78. Ayrıca anılan hakkın milletlerarası hukuktan kaynaklanan yükümlülük olarak insan hakları alanında Türkiye"nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerden özellikle Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme"nin 4. maddesinin (2) numaralı ve Sözleşme"nin 15. maddesinin (2) numaralı fıkralarında ve bu Sözleşme"ye ek protokollerde dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında olmadığı gibi somut olayda başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yapılan söz konusu müdahalenin milletlerarası hukuktan kaynaklanan diğer herhangi bir yükümlülüğe (olağanüstü dönemlerde de korunmaya devam eden bir güvenceye) aykırı olduğu da saptanmamıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 199, 200, 346).

79. Bununla birlikte kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı devletin bireylerin özgürlüğüne keyfî olarak müdahale etmemesini güvence altına alan temel bir haktır (Erdem Gül ve Can Dündar, B. No: 2015/18567, 25/2/2016, § 62). Kişilerin keyfî olarak hürriyetinden yoksun bırakılmaması, hukukun üstünlüğüyle bağlı olan bütün siyasal sistemlerin merkezinde yer alan en önemli güvenceler arasındadır. Bireylerin özgürlüklerine yönelik müdahalenin keyfî olmaması, olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde de uygulanması gereken temel bir güvencedir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 347).

80. Bu bağlamda bireylerin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına keyfî olarak müdahale edilmemesini sağlayacak güvencelerden birisi de ölçülülük unsurudur. Somut olayda başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yapılan müdahalenin olağan dönemde ölçüsüz olduğu sonucuna varılmıştır. Bu noktada söz konusu müdahalenin olağanüstü dönemde ölçülü olarak kabul edilip edilemeyeceğinin de tartışılması gerekmektedir.

81. Öncelikle başvurucu hakkındaki uygulamanın dayanağı olan hüküm otomatik olarak, avukat ile yapılan görüşmelerin teknik cihazla sesli veya görüntülü araçlarla kayda alınmasına, görüşmeleri izlemek amacıyla görevli hazır bulundurulmasına imkân sağlamamaktadır. Dolayısıyla söz konusu kural başvurucunun müdafi yardımından yararlanmasını önemli derecede kısıtlamaktaysa da tamamen ortadan kaldırmamakta ve uygulama için bir kısım güvence öngörmektedir.

82. Bu kapsamda hükmün uygulanabilmesi için öncelikle olağanüstü hâl süresi içinde kişinin Türk ceza mevzuatında sayılan ve nitelik itibarıyla ağır suçlardan hükümlü olması gerekmektedir. Ayrıca toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir ve talimat verilmesi veya yorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletilmesi ihtimalinin varlığı ve bu durumun -savcılığın talebi üzerine- bir mahkeme kararıyla tespit edilmesi şartı aranmış ve söz konusu karara karşı itiraz yolu öngörülmüştür. Dolayısıyla kişinin kendisi hakkındaki uygulamanın yargısal sistem içinde denetlenmesini sağlaması mümkün kılınmıştır. Nitekim başvurucu hakkındaki uygulama Savcılığın talebi üzerine Diyarbakır 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin kararına istinaden gerçekleştirilmiş ve başvurucu söz konusu karara itiraz ederek başka bir yargı mercii önünde kararı denetletme imkânını elde etmiştir. Ayrıca söz konusu kısıtlamaların tutuklunun avukatıyla görüşmesinde uygulanabileceği, görüşmeden önce tutuklu ve avukatına bildirilmektedir.

83. Somut olayda başvurucu, terör örgütü PKK ile bağlantılı suçlardan dolayı hükümlü ve aynı zamanda PKK ile bağlantılı bir suçtan da tutukludur. Başvurucunun müdafii ile yaptığı görüşmelere getirilen söz konusu kısıtlamalar ülkede 15 Temmuz darbe teşebbüsünün yaşanmasından birkaç ay gibi kısa bir süre sonra ve darbe teşebbüsünün etkilerinin henüz tam olarak ortadan kalkmadığı, yeni bir darbe girişimi tehlikesinin söz konusu olduğu bir dönemde uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 51, 350; Selçuk Özdemir, § 22). Olağanüstü hâlin ilan edilme ve uzatılma gerekçelerinden birisi de terör örgütü eylemlerinin artması olarak gösterilmiştir. PKK"nın terör örgütü olduğu ulusal ve uluslararası makamlar tarafından kabul edilmiş tartışmasız bir olgudur. Anılan örgütün gerçekleştirdiği terörist şiddet, bölücü amaçları dolayısıyla anayasal düzene, millî güvenliğe, kamu düzenine, kişilerin can ve mal emniyetine yönelik ağır tehdit oluşturmaktadır. Bu yönüyle ülkenin toprak bütünlüğünü hedef alan PKK kaynaklı terör, onlarca yıldır Türkiye"nin en hayati sorunu hâline gelmiştir (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 7-18). 15 Temmuz öncesindeki süreçte ve sonrasında PKK kaynaklı terör olayları büyük bir artış göstermiştir. Kamuoyunda "6-7 Ekim olayları" ve "hendek olayları" olarak bilinen terör eylemleri bunların başında gelmektedir (Gülser Yıldırım (2), §§ 19-27). Yine 15 Temmuz darbe teşebbüsünden sonraki süreçte de PKK"nın saldırıları başvurucunun seçim bölgesi de dâhil -özellikle ülkenin belli bir bölgesinde- devam etmiştir.

84. Terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No:2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017 § 64). Olağanüstü dönemlerde bu mücadelenin zorluk derecesinin daha da artacağı kesindir.

85. Bu bağlamada Anayasa Mahkemesinin Aydın Yavuz ve diğerleri kararında da ifade edildiği üzere "Tedbirin alındığı zamanın da ölçülülüğün belirlenmesinde gözönüne alınması gerekir." (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 207). Bu bakımdan olağanüstü durumu oluşturan olayların yaşandığı ve somut tehlikenin tüm gerçekliğiyle birlikte ortada olduğu bir dönemde alınan bir tedbir ile tehlikenin veya bunu doğuran tehdidin büyük ölçüde bertaraf edildiği bir zamanda alınan tedbiri farklı şekilde değerlendirmek gerekir.

86. Bu koşullarda PKK ile bağlantılı suçlardan tutuklanan kişilerin darbe teşebbüsünden hemen sonraki dönemde tutukluluk sürecinde de örgütsel faaliyetlerine devam etme ve bunun demokratik anayasal düzeni hedef alan bazı yeni eylemlere dönüşme riskinin bulunduğu yönündeki bir değerlendirmenin temelsiz olduğunu söylemek mümkün değildir.

87. Dolayısıyla olağanüstü hâl süresince PKK ile bağlantılı bir suçtan hükümlü ve tutuklu olan başvurucu yönünden kanunda öngörülen hususların gerçekleşmesinin ihtimal dışında olduğu söylenemez. Bu durumda olağanüstü hâlin PKK terör örgütüne üye olma ve halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik suçlarından tutuklu olan başvurucunun avukatıyla görüşmelerinin izlenmesini ve kayda alınmasını meşru kıldığını kabul etmek gerekir.

88. Ayrıca başvurucu hakkındaki uygulama bir kereliğine ve sadece üç ay ile sınırlı olarak gerçekleşmiş, sonrasında başvurucunun müdafileri ile görüşmesine anılan KHK hükmüne bağlı bir kısıtlama söz konusu olmamıştır. Sonuç olarak kanunda öngörülen gerekçelerin varlığının tespiti durumunda başvurucunun müdafii ile yaptığı görüşmelerin kayda alınması ve/veya görüşme esnasında bir görevlinin bulundurulması ya da görüşme süresi ile belge alışverişinin kısıtlanması şeklindeki uygulamanın -Türk ceza mevzuatında yeterli güvencelerin sağlanmış olması ve- olağanüstü hâlin koşulları (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 12-25, 51) dikkate alındığında ölçülü olmadığı söylenemez.

89. Nitekim Anayasa Mahkemesi -salt tutuklular yönünden benzer bir düzenleme öngören- 6749 sayılı Kanun"un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendinin ilgili kısmının iptal talebine ilişkin olarak yaptığı norm denetimi incelemesinde, söz konusu kısıtlamanın olağan dönemde ölçüsüz bir müdahale olduğu sonucuna varmakla birlikte 15. madde kapsamında yaptığı incelemede, 15 Temmuz darbe teşebbüsü ve sonrasında ülkenin genel koşullarına değindikten sonra söz konusu uygulamanın Türk ceza mevzuatında yer verilen nitelik itibarıyla ağır suçlardan tutuklu olanlar için öngörülmesi ve düzenlemede uygulamanın ancak belirtilen hususların savcılık kararı ile tespitinden sonra mümkün olması şeklinde güvence getirilmiş olmasına vurgu yaparak olağanüstü dönem şartlarında tutukluluğa itiraz hakkına yapılan müdahalenin ölçülü olduğu sonucuna varmış ve iptal talebini reddetmiştir (AYM, E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, §§ 93-108).

90. Kaldı ki Türk ceza mevzuatına göre tutuklu kişi bizzat kendisinin veya müdafiinin vereceği bir dilekçeyle ya da duruşma esnasında herhangi bir kısıtlama olmadan avukat yardımı da alarak doğrudan sözlü ya da yazılı savunma yapmak suretiyle tutukluluğa yönelik itirazlarını serbestçe ileri sürebilmektedir. Başvuruya konu uygulamanın dayanağı olan KHK hükmünde buna ilişkin bir kısıtlama söz konusu değildir. Somut olayda başvurucunun anılan şekilde tutukluluğa etkili olarak itiraz edemediği yönünde bir şikâyeti de bulunmamaktadır.

91. Ayrıca Anayasa Mahkemesi; olağanüstü hâl süresince -sayılan suçlardan- tutuklu olanların müdafileri ile görüşmelerini düzenleyen -ve başvuruya konu uygulamanın dayanağı olan hükümle benzer düzenlemeler içeren 667 sayılı KHK"nın 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan " ... Cumhuriyet savcısının kararıyla, görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir ..." şeklindeki düzenleme uyarınca avukat ile görüşmesinin sınırlandırılması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği şikâyetiyle yapılan bireysel başvuruda yaptığı incelemede, FETÖ/PDY ile bağlantılı bir suçtan tutuklu olan başvurucunun müdafiden yararlanma hakkına yönelik sınırlamaların olağan dönemde tutukluluğa itiraz bağlamında Anayasa"nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan güvencelere aykırı olduğu ancak Türk ceza mevzuatında yeterli güvencelerin sağlanmış olması ve olağanüstü hâlin koşulları (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 12-25, 51) dikkate alındığında Anayasa"nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır (ayrıntılı bilgi için bkz. Yasin Akdeniz, §§ 68-91).

92. Açıklanan gerekçelerle Anayasa"nın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde başvurucunun Anayasa"nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

93. Başvurucu; avukatıyla görüşmesinin teknik araçlarla kayda alınması, infaz memurunun görüşmeyi izlemesi ve görüşme süresi ile belge alışverişinin sınırlandırılması nedenleriyle savunma hakkının kısıtlandığını ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

94. Bakanlık görüşünde, başvurucunun ilk derece mahkemesinin kararını vermesini beklemeksizin bireysel başvuruda bulunduğu belirtilerek adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunması gerektiği ileri sürülmüştür.

95. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı cevabında başvuru formundakine benzer iddialarda bulunmuştur.

2. Değerlendirme

96. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için ihlale neden olduğu iddia edilen işlem veya eylem için öngörülen idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerekir (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16, 17).

97. Somut olayda başvurucu hakkındaki yargılamanın sonuçlanmadığı (bkz. § 26), buna göre de adil yargılanma hakkı kapsamında ileri sürülen bu iddiaların yargılama sürecinde ve kanun yolunda incelenmesi imkânının bulunduğu anlaşılmaktadır.

98. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Siyasi Faaliyette Bulunma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

99. Başvurucu; tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumunda avukatı aracılığıyla siyasi faaliyet kapsamında okunması için meclis grubuna göndermek istediği yazılı belgelerin KHK hükmü uyarınca sınırlamaya tabi tutulduğunu, incelendikten sonra bir kısmının sansürlenerek gönderildiğini ileri sürerek siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

100. Bakanlık görüşünde; öncelikle seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının Anayasa"nın 67. maddesinde tanzim edildiği, bu maddenin Sözleşme"ye ek 1 No.lu Protokol"ün 3. maddesinde yer alan seçim hakkına nazaran daha geniş manada düzenlendiği, Anayasa"daki düzenlemenin aksine Sözleşme"ye ek 1 No.lu Protokol"ün 3. maddesinin devlete seçme ve seçilme hakkının yanında siyasi faaliyette bulunma hakkını sağlama şeklinde açık bir yükümlülük yüklemediği ileri sürülerek bu şikâyet yönünden konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Bakanlık ayrıca Anayasa Mahkemesince esastan inceleme yapılacak olması durumunda ise KHK hükmü uyarınca getirilen söz konusu kısıtlamanın başvurucunun siyasi faaliyette bulunma hakkını engellemediğini, kaldı ki başvurucunun söz konusu uygulamanın geçerli olduğu üç aylık süre içinde yasama faaliyeti kapsamında gerçekleştirmeye çalıştığı hangi işlemin anılan uygulama nedeniyle sekteye uğratıldığına ilişkin somut açıklama yapmadığını, dolayısıyla başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez bulunması gerektiğini iddia etmiştir.

101. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı cevabında başvuru formundakine benzer iddialarda bulunmuştur.

2. Değerlendirme

102. Anayasa Mahkemesine başvuru konusu olaylarla ilgili delilleri sunmak suretiyle olaylar hakkındaki iddialarını kanıtlamak ve dayanılan Anayasa hükmünün kendilerine göre ihlal edildiğine dair açıklamalarda bulunarak hukuki iddialarını ortaya koymak başvurucuya düşer. Başvurucunun kamu gücünün işlem, eylem ya da ihmali nedeniyle ihlal edildiğini ileri sürdüğü hak ve özgürlük ile dayanılan Anayasa hükümlerini, ihlal gerekçelerini, dayanılan deliller ile ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem veya kararların neler olduğunu başvuru dilekçesinde belirtmesi şarttır. Başvuru dilekçesinde kamu gücünün ihlale neden olduğu iddia edilen işlem, eylem ya da ihmaline dair olayların tarih sırasına göre özeti yapılmalı; bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklerden hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği, buna ilişkin gerekçe ve deliller açıklanmalıdır (Veli Özdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19, 20).

103. Somut olayda başvurucu; başvuru formları ve eklerinde, avukatıyla görüşmesinin teknik araçlarla kayda alınması, infaz memurunun görüşmeyi izlemesi ve belge alışverişinin sınırlandırılarak mensubu olduğu siyasi partinin grup toplantılarında avukatı aracılığıyla okunması için -siyasi faaliyet kapsamında- meclis grubuna göndermek istediği yazılı belgelerin KHK hükmü uyarınca sınırlamaya tabi tutulduğunu, incelendikten sonra bazı kısımlarının sansürlenerek gönderildiğini belirterek siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Ancak başvurucu, incelemeye tabi tutulduğunu ve sansürlendiğini ileri sürdüğü belgelere ilişkin olarak değerlendirmeye esas olabilecek belgeleri başvuru dosyasına sunmamış; belgelerin içeriğine dair inceleme ve denetleme yapmaya elverişli yeterli bilgi de vermemiştir. Başvurucu ayrıca Bakanlık görüşüne karşı cevap dilekçesinde de soyut şikâyet dışında anılan hususlara ilişkin olarak herhangi bir bilgi veya belge sunmamış ve açıklama yapmamıştır.

104. Dolayısıyla başvurucunun siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğini ileri sürdüğü hususlarda deliller sunarak olaylarla ilgili iddialarını temellendirme ve -olaylarla ilişkilendirerek- hangi Anayasa hükmünün ne şekilde ihlal edildiğine ilişkin açıklamalarda bulunmak suretiyle hukuki iddialarını ortaya koyma ve kanıtlama yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmıştır.

105. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialarının temellendirilmemiş olduğu anlaşıldığından başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Tutukluluğun hukukiliğine etkili bir şekilde itiraz edilememesi nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Anayasa"nın 19. maddesinin 8. fıkrasında güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 9/7/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.