BAM Hukuk Mahkemeleri Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi 2020/476 Esas 2022/378 Karar Sayılı İlamı

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ
Esas No: 2020/476 - Karar No:2022/378
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
27. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2020/476
KARAR NO : 2022/378
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R

BAŞKAN :
ÜYE :
ÜYE :
KATİP :

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 15/05/2019
NUMARASI : 2015/335 E-2019/366 K

ASIL DAVADA
DAVACI :
VEKİLİ :
DAVALI :
VEKİLİ :

BİRLEŞEN ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2016/229 ESAS- 2016/185 KARAR SAYILI DOSYASINDA;
DAVACI :
VEKİLİ :
DAVALI :
VEKİLİ :
ASIL VE BİRLEŞEN
DAVANIN KONUSU : Tazminat-Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 06/04/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 25/04/2022
Davacı vekili tarafından davalı taraf aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkin asıl ve yine alacak ve tazminat istemine ilişkin birleşen davada mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl davada davacı vekili; müvekkili teşekkülün yatırım programında ... proje numarası ile yer alan ... referanslı sözleşme kapsamındaki 154 kv'lık Erzurum 1 - Horasan Enerji İletim Hattının anahtar teslimi yapımı işlerinin 09/01/2012 tarihinde 7.696.484,00 TL bedelle davalı ... Elk. İnş. Proje Turz. Teks. Tem. Bilg. Bilişim San. ve Tic. Ltd.Şti.'ne ihale edildiğini, sözleşmenin yüklenicinin kusurları nedeniyle 02/05/2013 tarih 2845 sayılı olur ile feshedildiğini, tesisi tamamlanamayan Enerji İletim Hattının bakiye işlerinin davalı şirketin nam ve hesabına, doğacak borç miktarı üzerindeki hakları saklı kalmak koşuluyla ... Elektrik inşaat Mak. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile imzalanmış olan ... T referanslı sözleşme kapsamında tamamlatıldığını, 08/12/2014 tarihinde yapılan geçici kabulün 25/12/2014 tarihinde onaylanarak kesin hesap çalışmalarının tamamlandığını, ... T referanslı sözleşme hükümlerince tamamlanan bakiye işlerin, kesin fiyat formuna göre fiyat farkı dahil bedelinin 9.909.385,02 TL olduğunu, iş bedelinin ara hakedişler ve kesin hesap hakedişiyle ... firmasına ödendiğini, 10.030.940,88 TL ile 8.685.648,80 TL arasındaki fark olan 1.345.292,08 TL'nin teşekkülün aleyhine doğan menfi zarar tutarı olduğunu, ayrıca fesihnamelerin %01,89 oranında damga vergisine tabi olduğunu, müvekkilinin ... referanslı sözleşmenin 7.696.484,00 TL'lik bedeli esas alınarak tahakkuk ettirilmiş olan 14.546,35 TL'lik damga vergisini de ödenmek zorunda kaldığını, fesih nedeniyle teşekkülce ödenmek zorunda kalınan 14.546,35 TL'lik damga vergisi ile birlikte teşekkülün menfi zararının 1.359.838,43 TL olduğunu, bu tutarın fesih konusunu düzenleyen 4735 sayılı kanunun 22. maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47. ve 48. maddeleri doğrultusunda ... Ltd.Şti.'den tahsilinin gerektiğini, teşekkülce ... firmasına 30/03/2015 tarihinde postayla kayıtlarındaki posta adresine ihtarname gönderilerek borcun 10 gün içerisinde teşekkülün hesaplarına yatırılması aksi halde yasal yollardan tahsil yoluna gidileceğinin bildirildiğini, buna rağmen borcun ödenmediğini belirterek; fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla toplam 1.359.838,43 TL alacaklarının 1.345.292,08 TL'sinin temerrüt tarihi olan 12/04/2015 tarihinden, 14.546,35 TL fesih damga vergisinin ise ödeme tarihi olan 26/03/2015 tarihinden itibaren işleyecek T.C. Merkez Bankası tarafından kısa vadeli kredilere uygulanan avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Asıl davada davalı vekili; taraflar arasındaki sözleşmenin davacının tek taraflı irade beyanı ile 02/05/2013 tarihinde feshedildiğini, feshin akabinde sözleşme konusu işe ilişkin davalı şirket temsilcisi ile davacı şirketin grup müdürlüğü tarafından 10/05/2013 tarihinde durum tespiti yapıldığını, şirket temsilcisinin tutanakları ihtirazi kayıtla imzaladığını, işin, feshin akabinde tekrar ihaleye çıkartıldığını, ihaleyi 06/09/2013 tarihinde dava dışı ... Elektrik San. Ve Tic. Ltd.Şti.'nin aldığını, sözleşmenin feshi ile 2. sözleşme arasında 4 ay 4 gün gibi bir süre olduğunu, davacının 2. ihaleyi ve sürecini makul sürede başlatıp, tamamlayıp tamamlamadığının sözleşmenin feshinden mütevellit zarar ziyanını talep eden davacının oluşan zararın artmasında bir katkısının olup olmadığının, katkısı var ise bunun ortak kusur sayılarak tazminattan düşülüp düşülmeyeceğinin araştırılması gerektiğini, davacının olayda ortak kusuru olduğunu, ilk ihale ile ikinci ihalenin koşullarının aynı olmadığını, zira müvekkili ortaklığın üzerinde kalan ancak fesih ile sonuçlanan ihale doküman ve sözleşmesinde fiyat farkının bulunmadığını, davacının zarar tespiti yaparken, bakiye işler için ödenen miktar ile bu miktara tekabül eden fiyat farkını düştüğünü, burada doğrudan düşmeyle hesaplama yapılmasının isabetli olmadığını, yeni ihalede önceki ihalede bulunmayan işlerin bedelinin tespiti ve bu bedel ile yeni ihale bedeli arasındaki yüzdesel oranın bulunarak bu oran üzerinden varsa zararın da indirilmesinin gerektiğini, sözleşmenin 30.2 maddesi gereğince hakkedişlerden yaptığı kesintilerin, sözleşmesinin feshedildiği gözönüne alındığında varsa davacının zararından düşülmesi gerektiğini, yine sözleşme kapsamında kesilmiş olan cezaların da varsa davacının zararından mahsubu gerektiğini belirterek; davanın reddini savunmuştur.
Birleşen Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/229 Esas- 2016/185 Karar Sayılı Dosyasında;
Davacı vekili; müvekkili ile davalı taraf arasında Erzurum 1 - Horasan Elektrik İşletme hattının yenilenmesi amacı ile 09/01/2012 tarihli sözleşme yapıldığını, yer tesliminin gerçekleştiğini, davalı taraftan kaynaklanan gecikmeler nedeni ile iş programında gecikmeler olduğunu, durumun davalı tarafa yapılan ihtarlarla bildirildiğini, davalı tarafın sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiğini, yapılan fesih işleminin haksız olduğunu belirterek; taraflar arasındaki sözleşmenin haksız nedenle feshedildiğinin tespiti ve bu nedenle yoksun kalınan kâra karşılık fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 10.000,00 TL ve teminat mektubunun nakde çevrilmesi nedeni ile oluşan zarardan dolayı 10.000,00 TL'nin avans faizi ile birlikte davalı taraftan tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili; dava dilekçesinde taleplerini somutlaştırmayan davacının dava açmakta hukuki yararı olmadığını, yine davacının talep ettiği alacakların önceden belirlenebilir alacaklar olması nedeniyle kısmi dava açılamayacağını, talep edilen alacaklar yönünden zamanaşımı süresi dolduğundan, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, esasa ilişkin olarak ise; davacının teşekkül ihalelerine girerek tek başına ve iş ortaklığı olarak 5 adet sözleşme imzaladığını, bu sözleşme konusu işlerden sadece ... referanslı 154 kV’luk ... Enerji İletim hattı işini tamamlayabildiğini, diğer sözleşmelerin yüklenicinin hatların yapımında yetersiz kalması, hatların tesisinde kullanacağı malzemelerin temininde yaşadığı güçlükler, finansman sıkıntısı çekmesi, iş ortaklığı kurarak aldığı işlerde ortağı ile yaşadığı anlaşmazlıklar nedeniyle feshedildiğini, dava konusu Enerji İletim Hattının ise çok uzun bir süredir mevcut olan ve işletmede bulunan bir Enerji İletim Hattı olup, yenilenmesi için yatırım programına alındığını, ancak yüklenicinin hattın yapımı konusunda yetersiz kalması neticesinde sözleşmenin feshedildiğini, davacının 07/05/2012 tarihi itibariyle hattın enerjisinin kesilerek kendilerine teslim edilmesini talep ettiğini, daha sonra da talebini 19/05/2012 tarihi olarak revize ettiğini, oysa onaylı iş programına göre hattın enerjisinin 05/04/2012 tarihinde kesilerek demontaj çalışmalarına başlanılması gerektiğini, hattın enerjisinin geç kesilmesinin nedeninin yüklenicinin enerji kesimini geç talep etmesi olduğunu, kendi kusuru nedeniyle işe 44 gün gecikmeli olarak başladığını, yine hattın enerjisi kesilmiş ve demontaj çalışmaları yapılmış olmasına rağmen davacının alt montaj çalışmalarına da başlaması gereken tarihten geç başlaması nedeniyle 13/08/2012 tarihli “Montaj Durum Tutanağı’nda davacıya sahada bulundurması gereken makine, teçhizat ve 2 adet alt montaj ekibi için sözleşmenin 33.3 maddesi gereğince ceza kesildiğini, bu durumun da davacının çalışmasının önünde bir engel olmamasına rağmen nasıl bir çalışma disiplinine sahip olduğunu gösterdiğini, davacı firmanın mevcut bir hat olan ve 1975 yılından beri teşekkül tarafından işletilen bir enerji iletim hattının yenilenmesi çalışmaları esnasında sürekli olarak kamulaştırma olmadığını bahane ederek, sözleşmenin herhangi bir maddesine göre kendisine teslim etmek zorunda olmadıkları kamulaştırma evraklarını isteyerek, adeta içinde bulunduğu durumdan bir mazeret üreterek kurtulmak için hattın kamulaştırmasının olmadığını iddia ettiğini, 09/10/2012 tarih ve 8670 sayılı yazı ile durumun bildirilerek, çalışmalar sırasında karşılaşılacak engellerde bölge müdürlüğüne bilgi verilmesi gerektiğinin, kamulaştırma planlarının ve ödeme listelerinin tamamının değil, sorunlu bölgelerle ilgili kısımlarının personelleri eşliğinde taraflarına verilebileceğinin bildirildiğini, buna rağmen davacının kontrolörler olmadan sahada tutanaklar tuttuğunu ve 02/11/2012 tarih ve 2012-11-2565 sayılı yazıyla teşekküllerine bildirimde bulunduğunu, bu tutanağın hukuki veya fiili hiçbir geçerliliği bulunmadığını, davacı firmaya 10/01/2013 tarih ve 198 sayılı yazı ile işe başlaması için 10 gün süreli ihtarda bulunulduğunu, bu uyarılara rağmen davacının kamulaştırma işlemlerinin tamamlanmadığını öne sürerek çalışmalara başlamadığını, bunun üzerine sözleşmenin Genel Müdürlük Makamı’nın 02/05/2013 tarih ve 2545 sayılı Olur’u ile feshedildiğini, 30/11/2012 tarihli son hakkediş tutanağına göre hattaki toplam 243 adet direkten sadece 109 adedinin alt montajının tamamlandığını, diğer iş kalemlerine hiç başlanılmadığını, buradan da yüklenicinin hattaki büyük çaptaki gecikmesinin açıkça görüldüğünü, bu hakkediş tarihinden fesih işleminin gerçekleştiği 02/05/2013 tarihine kadar geçen 153 günlük süre zarfında davacının hattın tesisine yönelik hiçbir girişimi olmadığını, feshin kesinlikle sözleşme hükümlerine aykırı olmadığını, kalan işlerin dava dışı ... Elektrik İnş.Mak.San.ve Tic.Ltd.Şti.firmasına ihale edildiğini, yukarıdaki açıklamalarına ek olarak KİK’nun 62.maddesine göre enerji nakil hattı gibi toplumun tümünü ilgilendiren büyük ve acele projelerde arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı da aranmadığını, davacının iddiasının aksine, 05/04/1975 tarihinden itibaren işletmede olan enerji iletim hattı ile ilgili herhangi bir kamulaştırma ihalesi de yapılmadığını, öyle bir sıkıntı olsa idi davacının alt montajını yaptığı 109 adet direk yönünden de iş yapamayacağını, ayrıca alt montajı tamamlanan direklerin hiçbirinde üst montaj çalışması da yapılmadığını, davacının finansman sıkıntısı nedeniyle yapamadığı iş için kamulaştırma işlemlerini bahane ettiğini, ayrıca yer teslim tutanağında bu hususta şerhi ve itirazı da bulunmadığını, davanın kabulü anlamına gelmemek üzere, davacı tarafça talep edilen faiz türü, oranı ve faiz başlangıç tarihinin de yersiz ve dayanaksız olduğunu belirterek; davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; davanın, 09/01/2012 tarihinde aktedilen Erzurum Horasan Enerji İletim Hattı Anahtar Teslim Yapım işine ait eser sözleşmesinin feshi nedeni ile davacı tarafça kalan işin dava dışı başka bir firmaya tamamlatılması nedeni ile davacının asıl davada iki ihale arasında oluşan fark nedeni ile davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise dava tarihi itibari ile miktarı; birleşen davada ise aynı sözleşmenin feshinden dolayı birleşen dava davacısının davalıdan yoksun kalınan kâr ve teminat mektuplarının nakde çevrilmesinden dolayı uğranılan zararın tazmini isteminde bulunup bulunamayacağı, bulunabilir ise birleşen dava tarihi itibari ile miktarına ilişkin olduğu, birleşen davada davalı vekilinin görev, derdestlik, husumet ve dava ehliyetine yönelik yerinde görülmeyen usulü itirazlarının reddine ayrıca kısmi dava açılamayacağına ilişkin itirazlarının reddine karar verildiği, davanın sözleşmeden kaynaklanmış olup TBK 146 maddesi uyarınca 10 yıllık zamanaşımına tabi olduğundan birleşen dosya davalısının yerinde görülmeyen zamanaşımı itirazının reddine karar verildiği, taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri, tespit tutanakları, hak ediş evrakları, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre; davalı yüklenicinin sözleşme ve ekleri ile onaylanan iş programına göre işe zamanında başlayıp işi tamamlamadığı, yapılan ihtarlara rağmen yarım bıraktığı işe başlayıp zamanında tamamlamaması nedeniyle davacı idarenin yasa ve YİGŞ'nin 47.maddesi uyarınca sözleşmeyi feshetmekte haklı olduğu, bu durumda aynı yasa ve sözleşme ile Yargıtay içtihatları uyarınca davacı idarenin menfi zararını talep etme hakkının bulunduğu, bilirkişi raporlarında yapılan hesaplamaların yasa ve içtihatlara uygun olduğu, her iki raporun aynı yöntem ve miktarlar üzerinden hesaplandığı ancak ikinci heyet raporunda belirtildiği üzere birinci raporda baz alınan 1994=100 endeksi TÜİK tarafından 2006 yılında kaldırılmış olup 2003=100 TÜİK ÜFE endeksi geçerli olduğu gerekçesiyle; ikinci bilirkişi heyetinin bu endeksi esas alarak yaptığı hesaplama sonucunda bulunan 834.167,52 TL menfi zararın davacı idare tarafından talep edilebileceği, bu bedelin temerrüt tarihi olan 12/04/2015 tarihinden itibaren, fesih nedeniyle ödenen damga vergisi olan 14.546,35 TL'nin de ödeme tarihi olan 26/03/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.
Davacı-birleşen davada davalı ... Genel Müdürlüğü (...) vekili istinaf başvurusunda; dava konusu feshedilen ... Referanslı sözleşmenin Yapım İşleri Şartnamesinin fesih konularını düzenleyen maddelerindeki hükümleri gereğince tamamlanmamış işlerinin fiyat farklı olarak ihale edildiğini, fiyat farkı olmayan ihalelerin teklif fiyatlarının daha yüksek, fiyat farkı olan ihalelerin teklif fiyatlarının daha düşük olacağının açık olup, zarar tespitinde esas alınması gereken tutarın Teşekkülleri kasasından çıkan bedel olduğunu, düzenlenen ilk ihaleye davalı ... katılmasaydı, ihalenin ikinci firma olan ... firması üzerinde kalacağını ve iş miktarı değişimlerini de içeren ilk fiyat formu esas alınarak iş tamamlansaydı işin bedelinin ikinci en düşük teklif fiyatları ile 8.685.648,80 TL olacağını, buna göre ... firmasına ikinci ihale nedeniyle yapılan 10.030.940,88 TL ödeme ile 8.685.648,80 TL arasındaki fark olan 1.345.292,08 TL’nin, ... firmasının kusuru nedeniyle yapılmış fesihle ilgili olarak Teşekkül aleyhine doğan menfi zarar tutarı olduğunu, davalı ile Teşekkül arasında imzalanan sözleşmenin feshi nedeniyle Teşekkülce ödenmek zorunda kalınan 14.546,35 TL’lik damga vergisi ile birlikte Teşekkül aleyhine doğan menfi zararın 1.359.838,43 TL olduğunu, teşekkülce yapılan zarar hesabında ... tarafından yapılmayan ve ikinci ihale kapsamında tamamlanan iş kalemlerinin dikkate alındığını, dolayısıyla davalının ihale kapsamında olmayan işler ve bu işler için ödenen fiyat farkının doğrudan Teşekkülce yapılan harcamalar toplamından düşmek yerine bu bedel ile harcamalar toplamı arasında yüzdesel oran bulunarak bu oran üzerinden varsa zararda da indirim yapılmalı savının karşılığı olmadığını, teşekkülün fesih damga vergisi dahil toplam zararı 1.359.838,43 TL olmasına rağmen hükme esas alınan bilirkişi raporunun sonuç ve kanaat bölümü 1-B maddesinde yer alan "...Davacının talep edebileceği menfi zarar tutarının 848.713,87 TL olduğu,.." ifadesindeki hesaplama metodu kabul edilse dahi hesaplamada yapılan mantık hatası nedeniyle de kabul edilmesinin mümkün olmadığını zira; bilirkişi raporunun değerlendirme kısmında bakiye işlerin ilk ihaledeki birinci iyi teklif (davalı taraf) ile aynı ihalenin ikinci iyi teklif fiyatların farkı ile çarpıldığını, kalan işler için yapılan ihale ile sözleşmenin bağıtlandığı yüklenici teklif birim fiyatlarının hesaplamada kullanılmadığını, bu durumun Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin raporda bahsi geçen kararı ile bağdaşan bir tarafı olmadığını, bakiye iş miktarının ilk ihaledeki birinci en iyi teklif (...) ile aynı ihaledeki en iyi ikinci teklif birim fiyatlarının farkı ile çarpılması ve işlerin tamamlanması için yapılan ihale ile gelen teklif birim fiyatların hesaplamada kullanılmaması ve ayrıca 2. İhale tarihi itibariyle 2013 yılı Temmuz ayı ÜFE endeksinin hesaplamada baz alınmasının bilirkişilerin eksik inceleme neticesi hesaplamada hata yaptığını, işbu bilirkişi kurulu raporunu baz alarak kurulan hükmün de haksız ve dayanaksız olduğunu belirterek; davalının istinaf yoluna başvuru dilekçesinde öne sürmüş olduğu aleyhe olan hususlara itirazlarını tekrarla her ne kadar mahkemece birleşen dava yönünden davanın reddine karar verilmesi isabetli olsa da mahkeme dosyasında asıl dava yönünden yeniden yargılama yapılarak taleplerinin kısmen reddedilen kısmı yönünden kararın kaldırılmasına; asıl davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı-birleşen davada davacı ... Elektrik İnşaat Proje Tur. Teks. Tem. Bilg. Bil. San. Ve Tic. Ltd. Şti. (...) vekili istinaf başvurusunda; Mahkemece, imalatın gerçekleştirileceği direk yerlerine ilişkin olarak, kamulaştırma alanında uzman heyetten, söz konusu alana ait olduğu ileri sürülen 1970’li yıllarda yapılan kamulaştırmanın, müvekkili şirketin uhdesinde kalan sözleşme kapsamında inşaa edilecek olan direk yerlerini kapsayıp kapsamadığı, yine davacı-birleşen davada davalı iş sahibi tarafından işin yürütülmesi esnasında gerçekleştirmiş olduğu kamulaştırmaların 1970’li yıllarda yapıldığı ileri sürülen kamulaştırmalarla, kamulaştırılan alan bakımından aynı yeri kapsayıp kapsamadığı hususlarında rapor alınmadan eksik inceleme ile karar verildiğini, davacı-birleşen davada davalının, kamulaştırma işlemlerini süresinde yapmaması veya daha öncesinden yapılan kamulaştırma işlemlerine ilişkin gerekli bilgileri müvekkili şirkete vermemesi nedenleriyle, sözleşmenin feshi kararı haksız olduğundan, asıl davanın talep koşullarının oluşmadığı, birleşen karşı davanın talep koşullarının oluştuğu gözetilmeden verilen kararda hukuki isabet bulunmadığını, davaya konu sözleşmenin ikmal tarihinden önce feshedildiği dikkate alındığında, uyuşmazlığa konu feshin hukuksal sebebinin TBKnın 473/1. maddesine dayandığının anlaşıldığını, anılan hükme göre eğer, işin kararlaştırılan zamanda tamamlanamayacak olmasında, iş sahibinin her hangi bir kusuru var ise, iş sahibinin TBK.nın 473/1. maddesindeki hukuksal sebebe dayanarak sözleşmeyi feshedemeyeceğini, davacı iş sahibi tarafından kamulaştırma evraklarının süresinde teslim edilmediğini, kamulaştırma işlemlerinin süresinde tamamlanmadığını ve yer tesliminin gerçekleştirilmediğini, davacı iş sahibinin, müvekkilinden kaynaklanmayan ve iş sahibinden kaynaklanan nedenlerle işin tamamlanma süresini uzatması gerekirken, aksi yönde hareket ederek direk imalatına başlanılmaması nedeniyle TBKnın 473/1. maddesine dayanarak sözleşmenin feshinde de isabet bulunmadığını, en azından davacı iş sahibinin , bu bağlamda tarafların kusurunun müşterek kusur teşkil edip etmediği yönlerinden değerlendirilmesi gerektiğini nitekim Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi’nin 16/06/2019 tarih ve 2017/1046 Esas- 2019/934 Karar sayılı kararının da bu yönde olduğunu, istinafa konu kararda, davacının, müvekkili şirketle olan sözleşmesini feshettikten sonra, ikinci sözleşmeyi 4 ay 4 gün gibi makul olmayan bir süre içinde imzaladığının göz önünde bulundurulmadığını, sözleşmenin feshinden mütevellit zarar ziyanını talep eden davacının, oluşan zararın artmasında bir katkısının olup olmadığının şayet bir katkısı var ise bunun ortak kusur sayılarak tazminattan düşülüp düşülmeyeceğinin araştırılması ve değerlendirilmesi gerektiğini, davacının menfi zarar talep koşullarının oluşmadığına dair hakları saklı kalmak kaydıyla; istinafa konu kararda, asıl davada hükme bağlanılan menfi zararın hesaplanmasında iki ihale arasındaki bedel farkının da hukuka uygun şekilde belirlenmediğini, ilk ihale ile ikinci ihalenin koşullarının aynı olmadığını, ilk ihalede fiyat farkı olmadığını, ikinci ihalede olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, ikinci ihale kapsamında olmayan işlerin tutarı belirlendikten sonra bu işlerin bedelinin doğrudan ikinci ihale bedelinden düşülmesinin doğru olmayıp bu miktarın da orantı yöntemi ile hesap edilmesi gerektiğini belirterek; mahkeme kararının aleyhlerine olan kısmının kaldırılmasını, asıl dava yönünden davanın reddine, birleşen dava yönünden davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan tazminat ve alacak istemlerine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Taraflar arasında düzenlenen 09/01/2012 tarihli ... referanslı sözleşme niteliği itibariyle 6098 Sayılı TBK 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi olup, davacı- birleşen davada davalı ... iş sahibi, davalı- birleşen davada davacı ... yüklenicidir.
Taraflar arasında düzenlenmiş olan bu sözleşmenin, iş sahibi ... tarafından 02/05/2013 tarihinde feshedildiği ve fesih sonrası kalan işlerin dava dışı 3. bir şirkete yaptırıldığı hususlarında ihtilaf bulunmamaktadır.
Asıl davada davacı iş sahibi sözleşmenin haklı feshi nedeniyle iki ihale arasındaki fark zararını ve ödediği fesih damga vergisi bedelini; birleşen davada davacı yüklenici, haksız fesih nedeniyle nakde çevrilen teminat mektubu ve müspet zarar kapsamında kâr mahrumiyeti tazminatını talep etmiştir.
Mahkemece, iş sahibi tarafından feshin haklı olarak yapıldığı gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Sözleşmenin 9.maddesi kapsamında, 19/01/2012 tarihinde iş yeri teslimi yapılmış olup, bu tarihe göre işin en geç 13/03/2013 tarihinde bitirilmesi gerekmektedir. Yüklenici ... tarafından işe başlandıktan sonra çeşitli tarihlerde yazılan yazılar ile kamulaştırma evraklarının talep edildiği, bu yazılara iş sahibi ... tarafından cevap verildiği, bu cevaplarda kamulaştırma ile ilgili herhangi bir sorun bulunmadığının tekrar edildiği anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte iş sahibi ... tarafından mahkemeye gönderilen 21/07/2016 tarih ve E.267160 sayılı yazı cevabında; davaya konu Enerji İletim Hattı için 03/11/1970 tarih ve 14357/60094 sayılı yazı ile kamu yararı kararı alındığı, direklerin yenileme çalışmaları nedeniyle 20/09/2011 tarihinde 26-362 Sayılı Kamu Yararı Kararı alındığı ve mevcut direk yerlerinde herhangi bir yer değişikliği olmaması sebebiyle yeniden kamulaştırma işlemi yapılmasına gerek duyulmadığı, tapu tescil işlemleri ile kamulaştırma bedellerinin ödenmesi işinin 15. Bölge Müdürlüğü'nün yazılarından da anlaşılacağı üzere 1970'li yıllarda tamamlandığı, ancak yenileme çalışmaları sırasında hat güzergahı boyunca boşlukta kalan ve daha öncesinde Hazine mülkiyetinde olmasına rağmen kadastro işlemleri sonucunda vatandaş mülkiyetine geçen taşınmazlar için mevcut kamu yararı kararı doğrultusunda tescil işlemlerinin ikmal edilmekte olduğu, sonuç olarak bu durumun tesis faaliyetlerine herhangi bir şekilde engel teşkil etmediği bildirilmiş olmakla birlikte, mahkemece alınan teknik bilirkişi raporlarında tescili devam eden taşınmazların bu işlemlerinin dava konusu sözleşmede belirtilen işin yapılmasına engel olup olmayacağının değerlendirilmediği anlaşılmıştır.
Asıl dava yönünden yapılan incelemede ise; davacı iş sahibi ... tarafından sözleşmenin haklı feshi nedeniyle menfi zarar talebinde bulunulmuştur.
Kural olarak sözleşmenin haklı feshi halinde fesheden, sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte olan 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi uyarınca akdin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararın tazminini isteyebilir. Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay'ın yerleşik uygulamasına göre burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır. Menfi zarar; sözleşmenin karşı tarafınca yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan zarardır.
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 12/10/2017 Tarih ve 2017/1402-3411 Esas-Karar sayılı kararında belirtildiği üzere; menfi zarar hesaplaması; sözleşmesi feshedilen yüklenicinin yapmadığı kalan imalâtın ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren teklif sahibine verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedelin (kaçırılan fırsat) hesaplattırılıp, fesih tarihinden itibaren dava dışı ikinci yükleniciye kalan işin verildiği ikinci ihalenin (makul süre içerisinde ve aynı koşullarda yapılmış olması halinde) ikinci ihale bedeli ile kaçırılan fırsat olarak adlandırılan ve hesaplanan bedel arasındaki farkın tespit edilmesidir.
İkinci ihalenin makul süre içerisinde yapılmaması ya da feshedilen sözleşme ve onunla ilgili ihaleden farklı koşullarla yapılması, ilk ihaleye dahil olmayan bir imalâtın ikinci ihaleye ilave imalât olarak dahil edilmesi halinde ise; ikinci ihalenin makul süre içinde, ilk ihale ile aynı koşulda ve özelliklerde yapılması halinde olması gereken ikinci ihale bedelinin hesaplattırılarak bulunacak rakam ile kaçırılan fırsat olarak adlandırılan ilk ihalede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibine işin verilmesi halinde kalan işlerin tamamlattırılması için o teklif sahibine ödenmesi gereken fark, menfi zarar olarak hesaplattırılmalıdır.
Mahkemece alınan bilirkişi raporlarında yukarıda açıklandığı şekilde; davalı-birleşen davada davacı yüklenici ...'ın almış olduğu ihale ile dava dışı 3.kişi tarafından alınan ikmal ihalesinin aynı koşullarda ve özelliklerde yapılıp yapılmadığı yapılıp yapılmadığı hususunda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın yukarıda sözü edilen yüksek Daire kararının ilk bendine göre hesaplama yapılması doğru olmamıştır.
Mahkemece yapılacak iş, öncelikle dava dışı yüklenici ile yapılan ikmal sözleşmesinin tüm bilgi ve belgelerinin celbedilmesi, ardından, yeniden oluşturulacak olan bilirkişi heyetinden, dosyadaki bilgi ve belgeler, taraf beyan ve itirazları ve iş sahibi ... tarafından mahkemeye gönderilen 21/07/2016 tarih ve E.267160 sayılı yazı cevabındaki açıklamalar birlikte değerlendirilerek, dava konusu sözleşmenin feshinde, tarafların kusur durumunun değerlendirilmesi, bu değerlendirmeden sonra, iş sahibi ...'nin feshinin haklı olduğunun tespit edilmesi halinde, öncelikle ikinci yapılan ikmal ihalesinin birinci ihale ile aynı koşullarda ve özelliklerde yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi, bu tespit yapıldıktan sonra, ihalelerin aynı koşul ve özelliklerde yapılmış olması halinde, asıl davada talep edilen menfi zarar tazminatının; fesih tarihinde yüklenicinin yapmadığı kalan imalatların, ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren teklif sahibine verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedelinin (kaçırılan fırsatın) bulunup, ikinci yükleniciye ödenecek bedel arasındaki farkın hesaplanması; ikinci yapılan ikmal ihalesinin birinci ihale ile aynı koşullarda ve özelliklerde yapılmadığının tespit edilmesi halinde ise; ikinci yapılan ikmal ihalesinin makul süre içinde, ilk ihale ile aynı koşul ve özelliklerde yapılması halinde olması gereken ikinci ihale bedelinin hesaplanarak, bulunacak rakam ile kaçırılan fırsat olarak adlandırılan ilk ihalede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibine işin verilmesi halinde kalan işlerin tamamlattırılması için o teklif sahibine ödenmesi gereken farkın hesaplanması suretiyle Mahkemece ve yüksek yargı denetimine uygun rapor alınması, ardından tarafların itiraz etmeleri halinde ve gerekli görüldüğünde itirazları karşılar ek rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir.
Bu hususlar üzerinden durulmaksızın eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle; taraf vekillerinin diğer istinaf nedenleri incelenmeksizin istinaf başvurularının kabulü ile mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE,

2-Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 15/05/2019 tarih ve 2015/335 Esas- 2019/366 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dairemiz kararına uygun şekilde davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4-Davacı-birleşen davada davalı ... tarafından yatırılan 14.493,91 TL + 44,40 TL olmak üzere toplam 14.538,31‬ TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,

5-Davalı- birleşen davada davacı ... tarafından yatırılan 8.688,24 TL + 44,40 TL olmak üzere toplam 8.732,64‬ TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,

6-İstinaf talep eden taraflarca yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 06/04/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Başkan ...

Üye ...

Üye ...

Katip ...