Danıştay 13. Daire 2015/2681 Esas 2021/2428 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/2681
Karar No:2021/2428

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER)
i- … Organizasyon İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
ii- … Temizlik İnşaat Gıda Ticaret ve
Taahhüt Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- … Temizlik Bilgisayar Özel Sağlık
Hizmetleri Temizlik Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
2- … Hizmet Organizasyon Sanayi Ticaret Ltd. Şti.

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Mersin Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği'nce 23/10/2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Çamaşır Yıkama, Kurutma, Ütüleme ve Paketleme Hizmet Alımı İşi" ihalesine yönelik olarak davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 11/06/2014 tarih ve 2014/UH.I-2351 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi'nce; davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 1., 2., 3. ve 4. iddialarının 10/02/2014 tarih ve 2014/UH.I-847 sayılı Kurul kararı ile karara bağlanan hususlara yönelik olduğu, bu karara karşı dava açılmadığı; dolayısıyla, anılan Kurul kararıyla incelenen ve ayrıca dava konusu edilmeyen iddiaların tekrar incelenmemesine ilişkin kısmı yönünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;
5. iddia yönünden … Hizmet Organizasyon İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin (…) ortağı …'nun … Ağır Ceza Mahkemesi'nce ihaleye fesat karıştırma suçundan on ay hapis cezası ile cezalandırıldığı ve hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın 27/11/2013 tarihinde kesinleştiği, ihalenin ise 23/10/2013 tarihinde yapıldığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibarı ile … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasının devam ettiği, haklarında kamu davası açılması nedeniyle yasaklama kararı bulunan gerçek kişilerin bir sermaye şirketinin yarısından fazlasına sahip ortağı olmaları hâlinde, ortağı oldukları sermaye şirketlerinin ihalelere katılmasının mümkün olmadığı, bu itibarla, kamu davası açıldığı tarihte …'nun … firmasının %90 pay oranı ile ortağı olduğu göz önünde bulundurulduğunda, ihale üzerinde bırakılan müdahil şirketlerin oluşturduğu İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;
6., 7. ve 8. iddiaları yönünden, ...'ın teklif zarfında sunduğu Ticaret Sicili Gazetesi haricindeki tüm belgelerde şirket adresi olarak "… Mah., … Cad., … Apt., No:… / …" adresine yer verildiği, mevzuat uyarınca Ticaret Sicili Gazetesi'nin isteklilerin adresini belgelemek için değil, tüzel kişiliğin son durumunu belgelendirmek için istenildiği, bu nedenle, Ticaret Sicili Gazetesi'ndeki adres farklılığının mevzuata ve ihale dokümanına aykırılık oluşturmadığı, teklif zarfında sunulan imza sirkülerindeki imza ile diğer belgelerdeki imzaların karşılaştırılması sonucunda bunların farklı kişilere ait olduğu kanaatini oluşturacak önemli bir farklılık görülmediği, şirketin teklif zarfında sunduğu gazetelerin şirketin son durumunu gösterir Ticaret Sicili Gazeteleri olduğu, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Kurul kararı 1., 2., 3., 4., 6., 7. ve 8. iddialar yönünden hukuka uygun, 5. iddia yönünden ise hukuka aykırı bulunarak, davanın kısmen reddine, dava konusu işlemin kısmen iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare ile davalı yanında müdahiller tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 59. maddesinin 2. fıkrasındaki "yargılama sonu" kavramından ilk derece mahkemesi kararının anlaşılması gerektiği, yapılan yargılama sonucunda ilgili hakkında ayrıca bir yasaklama kararı verilmediği takdirde ilk derece mahkemesi kararıyla yargılamanın sona erdiği, ... hakkında … Ağır Ceza Mahkemesi'nce ihaleye fesat karıştırma suçundan on ay hapis cezası verilerek bu hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın 27/11/2013 tarihinde kesinleştiği, dolayısıyla yargılamanın bu tarihte sonuçlandığı, ihalenin ise 23/10/2013 tarihinde yapıldığı, bu nedenle dava konusu Kurul kararının 5. iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı … Temizlik Bilgisayar Özel Sağlık Hizmetleri Temizlik Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından, "yargılama sonu" kavramı ile iddianamenin kabulüyle başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen evrenin kastedildiği, dolayısıyla hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan yargılama yapılanların ihalelere katılamayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davacı … Hizmet Organizasyon Sanayi Ticaret Ltd. Şti. tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
26/03/2009 tarihi itibarıyla ... Hizmet Organizasyon İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin %90 pay oranı ile ortağı olan ... hakkında, ihaleye fesat karıştırmak ve suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak suçlarından dolayı, … Ağır Ceza Mahkemesi'nde kamu davası açılmış ve kamu davası açıldığı hususu 26/03/2009 tarihinde kendisine tebliğ edilmiştir. Anılan şahıs şirketteki tüm hissesini …’a devretmiş ve hisse devir işlemine ilişkin karar 22/06/2009 tarih ve 7337 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayımlanmıştır.
... Ağır Ceza Mahkemesi'nce 01/10/2013 tarihinde ...'nun suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçundan beraatına, ihaleye fesat karıştırma suçundan on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, ancak ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin herhangi bir karar verilmemiştir. ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen mahkeme kararı, temyiz edilmeyerek 27/11/2013 tarihinde kesinleşmiştir.
Mersin Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği'nce 23/10/2013 tarihinde gerçekleştirilen uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin olarak davacı şirketler tarafından 8 başlık altında özetlenen iddialarla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu Kurul kararıyla reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun (Kanun) "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "idare", ihaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar; "ihale", bu Kanun'da yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler ...ından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler şeklinde tanımlanmış; 58. maddesinin birinci fıkrasında ise, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği; katılma yasaklarının, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği kurala bağlanmıştır.
Kanun'un "Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu" başlıklı Dördüncü Kısmındaki "İsteklilerin ceza sorumluluğu" başlıklı 59. maddesinde, "Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17'nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanunu'na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığı'na suç duyurusunda bulunululur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58'inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar anılan Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58'inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58'inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamazlar." kuralına yer verilmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Kamu Davasının Açılması" başlıklı bölümünde yer alan 170. maddede "Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir. Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare Mahkemesi kararının dava konusu Kurul kararının 5. iddia yönünden iptaline ilişkin kısmı, davalı idare ile davalı yanında müdahiller tarafından temyiz edildiğinden, inceleme bu kısımla sınırlı olarak yapılmıştır.
Uyuşmazlığın çözümü, 4734 sayılı Kanun'un 59. maddesinin ikinci fıkrasında ifade edilen (ceza) "yargılama(sı) sonu" kavramının yorumlanmasına bağlıdır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 01/01/2003 tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda “soruşturma” ve “kovuşturma” kavramları yer almakla birlikte, bu kavramların tanımlarına ve “kovuşturma sonu” veya “yargılama sonu” gibi ibarelere yer verilmemiştir. Dolayısıyla anılan Kanuna göre kovuşturmanın veya yargılamanın hükmün kesinleşmesi ile mi, yoksa ilk derece mahkemesince verilen kararla mı sona ereceği hususunda bir belirleme bulunmamaktadır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinde, kovuşturmanın "iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi" ifade ettiği belirtilmiş, madde gerekçesinde ise, mahkemenin iddianamenin kabulü kararını verdikten sonra, sanığın beraatine veya hükümlü sıfatını almasına veya davayı sona erdiren diğer nedenlerin gerçekleşmesine kadar geçen evrenin kovuşturma evresi olduğuna değinilmiştir.
Öte yandan, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinde, soruşturmanın kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi ifade edeceği belirtilmiş olup, 4734 sayılı Kanun'un 59. maddesinin ikinci fıkrasında "haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler" ibaresinde yer verilen "kovuşturma" kavramının, 5271 sayılı Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinde tanımlanan "soruşturma" kavramı yerine kullanıldığı anlaşılmaktadır. Bu bakımdan; ceza yargılamasının birbirini takip eden usûl evrelerinden oluştuğu gerçeği karşısında, "ceza kovuşturması" kavramından sonra gelen "yargılama sonuna kadar" ibaresiyle; suçun bir yargılama makamı önünde sübûta ermesi ya da sanığın beraatine yahut yargılamayı sona erdiren düşme nedenlerinden birinin tespit edilmesi anına kadar olan bir dönemin ifade edildiği sonucuna varılmaktadır.
Belirli bir kavramın anlamlandırılması ve yorumlanması meselesinde; tek tek hukuk kurallarının anlamlandırılmasından ziyade, tüm hukuk kurallarının tutarlı bir bütün oluşturacak şekilde yorumlanması gerekir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Üçüncü Kitabının İkinci Kısmının başlığı "Kamu Davasının Sona Ermesi"dir. Bu başlık altında hüküm mahkemesinin "yargılama sonunda" vereceği kararlara yer verilmiştir.
Ceza davalarının kesin hükümle sonuçlanmasına kadar geçen ortalama süreler dikkate alınacak olursa, Anayasa Mahkemesi'nin 14/01/2010 tarih ve E:2007/68, K:2010/2 sayılı kararı uyarınca 'idari bir önlem' niteliğinde kabul edilen kural nedeniyle hakkındaki suç şüphesi nedeniyle bazı kişiler yıllarca kamu ihalelerine katılamayacaklardır.
"Yargılama sonu" kavramını uzun tutukluluk süreleri bağlamında ele alan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Solmaz/Türkiye (27561/02 16 Ocak 2007) kararında şu tespitlere yer vermiştir: "Üye devletlerin iç hukuku bir cezanın ancak tüm temyizlerin son bulmasından sonra kesinleşeceğini öngörse bile, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi açısından (tutuklu) yargılama, bir suçun tespit edilmesi ve ilk derece mahkemesinde verilen ceza ile son bulur". AİHM söz konusu tavrını pek çok kararında da sürdürmüştür (N./Federal Almanya Cumhuriyeti, 9132/80 16 Aralık 1982-Assanizade/Gürcistan 71503/01 8 Nisan 2004). Aynı tutum, Anayasa Mahkemesi'nin bireysel başvuru sonucunda vermiş olduğu kararlarda ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında da görülmektedir (CGK. 12.4.2011 E:2011/1-51 K:2011/42).
Yukarıda açıklanan nedenlerle, "yargılama sonu" kavramı ile hüküm mahkemesince verilen kararın kastedilmiş olduğu anlaşıldığından, ilk derece mahkemesince gerçek kişi hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş olsa dahi, mahkemece ilgili kişi hakkında yasaklama kararı verilmedikçe (4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinde belirtilenlerle birlikte mahkemece yasaklanması gerekir) ihalelere katılmasına hukuki bir engel bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla, kamu davasının açıldığına ilişkin iddianamenin tebliğ edildiği 26/03/2009 tarihi itibarıyla ... şirketinin %90 hissedarı olan ... hakkında … Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 01/10/2013 tarihinde ihaleye fesat karıştırma suçundan on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 5271 sayılı Kanun'un 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise de, 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin ikinci fıkrası ve 59. maddesi uyarınca şirket hakkında ihalelerden yasaklama hükmü tesis edilmediği anlaşılmakta olup, … Ağır Ceza Mahkemesi'nce verilen hapis cezası ile yargılamanın sona erdiği ve bu tarihten sonraki bir tarih olan 23/10/2013 tarihinde ihalenin gerçekleştirildiği, bu sebeple ihale tarihi itibarıyla bahse konu şirket ortakları hakkında davaya konu ihalenin yapıldığı tarihte kamu davası bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının anılan kısmında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının ve davalı yanında müdahillerin temyiz istemlerinin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 5. iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline ve davacı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi ile yargılama giderlerine ilişkin kısımlarının BOZULMASINA,
3. Kurul kararında yer alan 5. iddia yönünden DAVANIN REDDİNE,
4. Dava ret ile sonuçlandığından ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
5. Kullanılmayan …-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine,
6. …-TL temyiz yargılama giderinin davacılardan alınarak davalı idareye, …-TL yargılama giderinin ise davacılardan alınarak davalı yanında müdahillere verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve davalı yanında müdahillere iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 23/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.