MAHKEMESİ : Kayseri 2. İş Mahkemesi
TARİHİ : 29/11/2012
NUMARASI : 2011/487-2012/842

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi .... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 06.07.2006-17.08.2011 tarihleri arasında mağaza müdürü olarak davalı şirket işyerinde çalıştığını, işçilik hakları ödenmeden bildirimsiz olarak iş akdinin feshedildiğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret ve prim, fazla çalışma ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının işe erken gelip işten geç ayrıldığını, bu nedenle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, davacının iddia ettiği çalışma düzeninin doğru olmadığını, davacının alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı işçinin iş sözleşmesinin işverence haklı nedenle feshedildiği, davacının ücret ve prim alacağı olmadığı, ancak diğer taleplerinin kısmen yerinde olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve fazla çalışmanın ispatı ile fazla çalışma ücretinin hesaplanması konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazı kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazı kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazı kayıt ileri sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut olayda; davacının mağaza müdürü olarak AVM içindeki davalı işyerinde çalıştığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Alışveriş Merkezinin sabah saat 10:00’ da açıldığı ve akşam 22:00’ da kapandığı görülmektedir. AVM mağazacılık sektöründe de çalışma saatlerinin buna göre belirlendiği ve genelde geç giriş, erken çıkış ve tam süre olmak üzere üç tip vardiya bulunduğu bilinen bir gerçektedir. Bilirkişice davacının hep tam süre çalıştığı kabul edilerek fazla çalışma süreleri hesaplanmış ise de gerek davalı tanığı M.. K.. ile davacı tanığı Musa A.. D.. beyanları gerekse davacının mağaza müdür yardımcısı ile birbirlerini yedekledikleri ve çalışılan sektörde yukarıda belirtilen üç tip vardiya sisteminin uygulanmasının bilinen bir gerçek olduğu dikkate alındığında davacının sürekli tam süre çalışmadığı anlaşılmaktadır. Bu açıklamalara göre davacının fazla çalışma talebinin değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
3-Davacının iş sözleşmesinin işverence haklı nedenle feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacının iş sözleşmesi işe gelmemesi, geç gelip erken çıkması ve mağazada bulunmaması nedeniyle İş Kanunu’nun 25/II maddesi uyarınca haklı nedenle fesih iddiasıyla sona erdirilmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacının mazerete dayanmayan devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilmesinin koşulları bulunmamaktadır. Davacının eylemlerinin İş Kanunu’nun 25/II-h maddesinde yer alan “İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi” haklı nedeni bakımından değerlendirilmesi de gereklidir. Bu kapsamda haklı nedenden bahsedilebilmesi için davacının görevini yapmamakta hatırlatılmasına rağmen ısrar etmesi gereklidir. Somut olayda bu durum davalı işverence ispat edilemediğinden davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinden bahsedilemez. Ancak davacının eylemlerinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığı açık olduğundan davacının davranışından kaynaklı bir geçerli nedenin bulunduğu da göz ardı edilemez. Bu itibarla davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğinin kabulü dosya kapsamına uygun düşmektedir. Mahkemece davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi isabetsizdir.
4- Diğer taraftan davacı ve davalı tanık beyanlarına göre davacının dini bayramlarda iki gün izin yaptığı diğer ulusal bayram ve genel tatil günlerinde ise çalıştığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte davacı imzalı bordro ya da ücret hesap pusulalarında yer alan tahakkukların dışlanması gerekirken bunun yapılmayarak davacının ulusal bayram ve genel tatil ücreti talebinin hüküm altına alınması da yerinde olmamıştır.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.