MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Sanıklar ... ve ... için çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, sanık ... için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Sanıkların atılı suçlardan beraatlerine dair Kırıkkale Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 23.02.2017 gün ve 2016/69 Esas, 2017/56 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurularının kabulüyle hükümlerin kaldırılmasına ve sanıkların müsnet suçlardan mahkûmiyetlerine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü.
5271 sayılı CMK"nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanıklar müdafilerinin temyiz dilekçelerinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanıklar müdafilerinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK"nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmesine, 15.04.2019 tarihinde üye ... ile üye ..."un karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Nüfus kaydına göre 04.11.2000 doğumlu olup suç tarihinde 14 yaş 11 ay 5 günlük olan mağdure ile sanığın anlaşarak birlikte kaçtıkları ve cinsel ilişkiye girdikleri ve daha sonra resmi olarak evlendikleri, kırıkkale Ağır Ceza Mahkemesinin 23.02.2017 tarih, 2016/69-2017/56 sayılı kararı ile çocuğun cinsel istismarı ve hürriyeti tahdit suçunda sanık ...’nın mağdurun yaşı hususunda hataya düştüğü anlaşıldığından TCK"nun 30. ve CMK 223/2-c maddesi uyarınca bu suçlardan beraatine , sanık ... hakkında her iki suç yönünden yeterli delil bulunmadığından beraatine , sanık ... hakkında da hürriyeti tahdit suçundan beraatına karar verildiği,anılan kararın istinaf edilmesi üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesi 14.09.2017 tarih,2017/1544-1646 sayılı kararı ile bu kararı kaldırarak sanık ...’nın 5237 sayılı TCK’nın 103/2,62, 109/1,3f,5 ,62. maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay hapis ve 2 yıl 6 ay hapis, sanık ...’nın 5237 sayılı TCK’nın 103/2,39/2,62, 109/1,3f,5,62. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis ve 2 yıl 6 ay hapis, sanık ...’ın da TCK’nın 109/1,3f,5,62. Maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği anlaşılmıştır.
5237 sayılı TCK"nın "Hata" başlıklı 30. maddesinde;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçiminde düzenleme yer almaktadır.
Maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiş, ikinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için, bulunduğu durum itibariyle hatasının kaçınılmaz olması şartı aranmıştır. Dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur, açıklamalarına yer verilmiştir.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir.
Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır.
Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı halde, 15 yaşını doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikayetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail 5237 sayılı TCK"nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurun yaşına ilişkin bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından 5271 sayılı CMK"nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelindiğinde;
Mağdurenin beyanları, sanıkları savunmaları ve dava dosyasına göre; mağdurenin suç tarihinde 14 yıl 11 ay 5 gün yaşında -15 yaşını ikmale sadece 25 günü vardır- lise birinci sınıf öğrencisi olduğu, İskilip"te sanık ... ile mağdurenin okulların açılmasından yaklaşık bir ay önce tanışıp arkadaş oldukları, suç tarihinde kaçmaya karar vererek önce sanığın ağabeyi sanık ..."ın Kırıkkale"deki evine gittikleri, burada geceleyin cinsel ilişkiye girdikleri, ertesi gün sanık ..."ın kayınpederi sanık ..."ın evine gittikleri ve burada da bir gün kaldıktan sonra Kastamonu"ya gittikleri, ancak kalacak yer bulamadıkları için mağdurenin ailesini aradıkları, dönmeye karar verdikleri ve otogarda kolluk tarafından yakalandıkları,ilk derece Mahkemesi tarafından yapılan gözlemde mağdurenin fiziksel ve ruhsal gelişimine bakıldığında 15-16 yaşlarında gözüktüğü, Dr.Sami Ulus Hastanesi Radyoloji Hekimince düzenlenen 16.06.2016 tarihli raporda mağdurenin 15 yaşında olduğunun belirtildiği, sanık ... ile mağdurenin 15.03.2018 günü resmen evlendikleri olayda;
Sanık ..."ın davanın aşamalarında mağdurenin gerçek yaşını bilmediğini savunduğu, diğer sanıklar ve tanıkların da mağdurenin on beş on altı yaşlarında göründüğünü beyan ettikleri, mağdure de sanık ..."ın yaşını on beş olarak bildiğini ifade ettiği ve ayrıca nüfus cüzdanına bakıp bakmadığı hususunda çelişkili anlatımlarda bulunduğu, diğer sanıklar ... ve ..."ın ise mağdurenin yaşını bilecek durumda da olmadıkları, mağdurun on beş yaşından küçük olduğunun sanıklar tarafından bilindiğine dair savunmanın aksine hiç bir delil olmadığının anlaşılması karşısında; sanıkların, mağdurenin gerçek yaşı hususunda kaçınılmaz hataya düştükleri ve haklarında TCK"nın 30. maddesinin uygulanması ve hükümlerin bozulması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyoruz.