MAHKEMESİ : Adana 5. İş Mahkemesi
TARİHİ : 10/10/2012
NUMARASI : 2011/54-2012/571

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi....tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin ve genel tatil ücretlerinin davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı Belediye davacının taşeron firma işçisi olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece bilirkişi raporundaki hesaplamalar göre davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai, ulusal bayram genel tatil alacağı konusunda hesap yapılırken davacı ile birlikte menfaat birlikteliği olan tanık anlatımları dikkate alınmıştır. Mahkemece fazla mesai, çalışması konusunda sadece tanık anlatımına dayanılarak hüküm kurulması hatalıdır. Oysa çalışmanın geçtiği yer resmi kuruma ait olup alt işverene verilen fen işlerinde işini alan alt işverendeki çalışma süresine ait bordrolar ve eğer banka hesabına ücret ödemesi yapılıyorsa bunlara ilişkin ekstreler, ihale şartnameleri ile hakediş belgeleri, getirtilmelidir. Ayrıca iş yerinde yapılan çalışmalara ilişkin görev tanımları, iş yerine giriş ve çıkışları gösteren kayıtlar ile puantaj belgelerin tümü dosya arasına alınarak ihale ile alman işin kaç işçi tarafından gerçekleştirildiği, şartnamede kaç işçi öngörüldüğü, çalışma şartlarının hangi davalı tarafından belirlendiği veya değiştirildiği, diğer bir anlatımla asıl işverenin çalışma şartlarına müdahale edip etmediği, fazla çalışma talimatı verip vermediği, hizmet alım sözleşmesindeki ihale bedeli içinde fazla mesai ücretinin bulunup bulunmadığı, eylemli olarak çalışan ve ihale sözleşmesine göre çalıştırılması gereken işçi sayıları ile işin mahiyetine göre fazla mesainin gerekip gerekmediği, haftada kaç gün, kaç saat çalıştıkları, işçilerin tümü için aynı saatlerde mi yoksa vardiya usulüne göre mi çalışmalar yapıldığı belirlenip tüm deliller birlikte değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken, dinlenen tek tanık anlatımı ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olmuştur. Dosyadaki bir kısım puatajlarda ulusal bayram ve genel tatil günlerinin bazılarında çalışma olmadığından (BT) ibaresi yazılı olduğu halde bilirkişi tarafından bu kayıtlar incelenmeden tüm genel tatillerde çalışma var gibi değerlendirme yapılması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.