MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek 4857 sayılı İş Kanunu"nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini, bankanın birleşmesi ve ... A.Şirketinin davalıya devredilmesi nedeni ile şube müdürü olan davacının, yeni organizasyonel yapılanmada görevine devam edemeyeceğinin belirtildiğini, sırf işe iade davasının önüne geçebilmek için şube müdürlüğünün altında bir pozisyon olan KOBİ Müşteri İlişkileri Yöneticiliği görevinin teklif edildiğini, diğer birçok şube müdürlüğü pozisyonu boşken veya boşalıyorken kendisine şube müdürlüğü teklif etmek yerine daha alt seviyede çalışanların şube müdürlüğü görevlerine atandığını, davalı bankanın göstermiş olduğu fesih sebeplerinin geçerli olmadığını, davacının yapılan değişiklikleri kabul etmediğini bildirmesinin akabinde iş akdinin feshedildiğini, davalı şirketin kötü niyetle hareket ettiğini belirterek 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı işveren vekili, banak birleşmesi sonrası davacının iş sözleşmesinin norm fazlası olması nedeniyle geçerli nedenlerle feshedildiğini, davacının fesihten önce kendisine tebliğ edilen görev değişikliği teklifini kabul etmeyerek iş sözleşmesinin feshini kaçınılmaz hale getirdiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda dosya üzerine alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, 18.10.2011-18.04.2012 tarihleri arasında işe girenlerin sayısının 750 olduğu, ayrılanların sayısının 1036 olduğu, davalı banka tarafından 14.2.2011 tarihli yönetim kurulu kararı ile norm kadro çalışmasının yapıldığı, 06.06.2011 tarihli karar ile bankanın işletme olarak tümüne ilişkin iş organizasyonu ve norm kadrolarının belirlendiği, bu çerçevede, davacının da Şubesinin aralarında olduğu bazı şubelerin lokasyon olarak birleştirilmesine ve müşteri devirlerinden sonra şubelerden birinin kapatılmasına karar verildiği, Karma Bankacılık Şube Müdürleri havuzunda da istihdam fazlası olduğu, personel sayısı bakımından küçülen ve norm kadro çalışması yapılan davalı tarafından İstihdam fazlası olan davacının istihdamına devam etme imkânı bulunup bulunmadığı araştırılıp, İstihdam fazlası davacıya öneride bulunulmuş, iş önerisini kabul etmemesi üzerine iş sözleşmesinin feshine karar verilip davacı yerine yeni elemanın alınmadığı, davalı işverenin davacı işçinin iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işletmesel gereklerden kaynaklanan nedenlerle feshettiği, fesih kararının yapılan norm çalışma neticesi oluşan istihdam fazlalığı neticesi karar verildiği, fesih işleminde tutarlı, ölçülü ve keyfi davranılmadığı gibi feshin son çare olma özelliğinin de dikkat edildiği bu itibarla feshin geçerli olarak yapıldığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
İşyerinin devri, birden fazla işyerinin birleşmesi sonucu yeniden yapılanma kararı bir işletmesel karardır. Yapılanma kapsamında norm kadro oluşturulması nedeni ile istihdam fazlası meydana gelebilir. İstihdam fazlası personelin başka bölümde veya görevde değerlendirme olanağı yok veya varda işçi bu teklifi kabul etmiyor ve feshin kaçınılmaz olduğu anlaşılırsa bu nedenle feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilmelidir. Ancak işveren aldığı bu kararı tutarlı şekilde uygulamıyor veya bu kararla çelişen uygulamalara giriyor ise feshin geçerli nedene dayandığından söz edilmemelidir.
Somut uyuşmazlıkta, davalı banka ile ... A.Ş 25.01.2011 tarihinde birleşme kararı almış ve bu nedenle de 14.02.2011 tarihli işletmesel karar ile yeniden yapılanma ve norm kadro tespiti kararı alınmıştır.
Davacı işçi bu tarihte şube müdürü olarak görev yapmaktadır. Davalı işveren bu karardan sonra Dairemiz ve 22. Hukuk Dairesi incelemesinden geçen feshin geçersizliği dosyalarına göre Şubat 2001 sonunda başlamak üzere istihdam fazlası olduğu düşünülen işçilerin iş sözleşmelerini fesih yoluna gitmiş, açılan davalarda yerel mahkemelerce davalının yeni işçi alımı yaptığı, fesih nedeni ile çelişen uygulamalar yaptığı, tutarlı davranmadığı ve feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine karar verilmiştir. Bu davalarda feshin geçersizliğin karar verilen şube müdürleri de vardır(Dairemizin 2012/23168 Esas, 2012/38126 Karar, Yargıtay 22. HD. 10.07.2012 gün ve 2012/2064 Esas, 2012/16419 Karar). Birden fazla incelenen dosyada fesihlerin yıl içinde sürece dağıtıldığı, ancak yeni işçi ve şube müdürü alındığı, davalı işverenin aldığı işletmesel kararları tutarlı olarak uygulamadığı, fesih nedeni ile çelişen uygulamalara girdiği, feshin kaçınılmazlığını kanıtlayamadığı anlaşılmaktadır. Davalı işverenin iş sözleşmesinin feshi geçerli nedene dayanmamaktadır. Davanın kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
F) Sonuç:
Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi ve fesih sebebi dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE, Davacı işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatının yapılacak bu ödemeden mahsubuna,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yaptığı 674.90 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak 20.05.2013 gününde, oybirliği ile karar verildi.