Mahkemesi : Ordu İş Mahkemesi
Tarihi : 20.12.2011
No : 2009/306-2011/590

Dava, noksan işçilik nedeniyle resen tahakkuk işleminin iptali; ödenen prim ve fer"ilerinin istirdadı istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

506 sayılı Yasanın 79. maddesi, “Bu Kanunun 83 üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır….” düzenlemesini içermekte olup; aynı Yasanın 83. maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar ise, “Genel ve katma bütçeli kuruluşlar, il ve belediyeler veya sermayesinin en az yarısı genel ve katma bütçeli kuruluşlar ile il ve belediyelere ait olan teşekkül ve müesseseler, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müessese, bağlı ortaklık ve iştirakleri, kanunla ve kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan kurum ve kuruluşlar, döner sermayeli kuruluşlar…” olarak belirtilmiştir.

Ancak, 506 sayılı Yasanın konuya ilişkin 130. maddesinde yer alan; “İşverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir.” düzenlemesi; kayıt dışı çalışmadan kaynaklanan prim kaybının önüne geçilebilmesi yönünden, 506 sayılı Yasanın 79. maddesindeki yöntem ve asgari işçilik oranlarıyla bağlı kalınmaksızın, eksik işçilik bildiriminde bulunulup bulunulmadığının tespitine imkan vermektedir. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın 85. maddesinin ilk fıkrası da anılan maddeye paralel düzenleme içermektedir.

5502 sayılı Yasa"nın 17/d bendine göre Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarını tespit etmekle görevli olup bu görevini müfettişleri eliyle yerine getirmektedir. 506 sayılı Yasa"nın 130 ve 5502 sayılı Yasa"nın 17/d bendine göre Kurumun asgari işçilik incelemesinin türleri olan ihaleli işler ile özel bina inşaatları dışındaki işyerlerinde de genel denetim yetkisi kapsamında asgari işçilik incelemesi yapma yetkisi bulunmaktadır.

506 sayılı Yasa"nın 130. maddesine göre sigorta müfettişlerince görevleri sırasında saptanan Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. Bu maddenin uygulamasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar muteberdir. Genel ilke bu olmakla birlikte, yasal karinenin aksi kanıtlanabileceği gibi Kurumun prim alacağının esasını teşkil eden müfettiş raporuna yönelik itirazlarda, müfettiş raporundaki saptamaların gerçeğe uygun olup olmadığının mahkemece araştırılması, özel ve teknik bilgiyi gerektiren asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıklarda HMK."nın 266. maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılması gerekir.

Dava dilekçesine konu iddia ve istemler hakkında yöntemince bir araştırma yapılmadan Kurum müfettişi tarafından hazırlanan raporun ve bu rapora istinaden Kurumca yapılan prim ve gecikme zammı tahakkuku işlemlerinin yasal mevzuata aykırı ve hatalı olduğu yönünde sağlıklı bir tespit yapılamaz. 506 sayılı Yasa"nın 130. maddesinde belirtildiği üzere işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarının belirlenmesi titiz bir araştırma ve inceleme gerektirdiği gibi Kurumun eksik işçiliğe dayalı re"sen prim ve gecikme zammı tahakkuku işlemine karşı itiraz ve dava yolu öngörüldüğüne göre, mahkemenin önüne gelen uyuşmazlığı yeterli ve gerekli bir araştırma ile tereddüte yer bırakmayacak biçimde sağlıklı bir çözüme kavuşturması gerekir. Aksi hal, Kurumun yaptığı işlemlerin peşinen doğru veya yanlış olduğunun kabulü anlamına gelir ki, bu yorum Kurum işlemlerine karşı itiraz ve dava yolu imkanı veren Kunun"un özüne ve hukuk Devleti anlayışına ters düşer.

Asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre işçilik miktarının ve asgari işçilik oranının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; HMK."nın 266. maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi (inşaat mühendisi, elektrik mühendisi, otel yöneticisi vb.) bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Yapılan açıklamalar çerçevesinde somut olayda; "elektrik taahhüt işleri" işyerinde asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi bir bilirkişi ile birlikte oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulundan; işyeri kayıt ve belgelerini inceleyerek ve müfettiş raporunu da irdeleyerek; işin genel niteliği, işte kullanılan teknik yöntemler, işin büyüklüğü, söz konusu otelin kapasitesi, mevsimsel doluluk oranları, işyeri koşulları, işyeri bünyesinde kullanılan teknoloji, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, kısaca işçilik bildirilmesi gereken işle ilgili tüm veriler birlikte gözetilerek, gerekirse kıyaslanarak, işyerinde kaç kişinin çalışması gerektiğine ve eksik işçilik miktarının belirlenmesine esas unsurlar saptanırken davacı şirket yetkilisinin imzasını içeren yerel denetim tutanağında yazan hususların davacı şirketi bağlayacağını da gözönünde tutan ve şirket yetkililerinin ve aile bireylerinin bu işyerindeki çalışmalarının hangi sigortalılık statüsünde kabul edilmesi gerektiği ve bu statüye göre eksik işçilik miktarının hesaplanmasında ne şekilde dikkate alınacağını karar yerinde tartışan, davacının sunduğu faturaların niteliği ve eldeki davaya etkisini irdeleyen ve dava konusu dönemde Kuruma bildirilmesi gereken işçilik miktarına dair açıklayıcı ve denetime elverişli, somut verilere dayalı rapor alıp yapılacak değerlendirme sonucuna göre davacının prim ve gecikme zammı borcu bulunup bulunmadığı saptanarak yapılacak değerlendirme sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın idare mahkemesi kararı esas alınmak suretiyle eksik araştırma ve hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 22.01.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.