MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs, cinsel saldırı
HÜKÜM : Elbistan Ağır Ceza Mahkemesinin 10/10/2017 tarihli ve 2016/290 esas- 2017/181 karar sayılı kararıyla sanığın;
1) ..."a karşı; TCK.nin 82/1-d, 35/2, 62/1-son, 53. maddeleri uyarınca; 13 yıl 4 ay hapis cezası,
2) TCK.nin 81/1, 62/1, 53. maddeleri uyarınca; 25 yıl hapis cezası, (2 kez),
3) ..."a karşı cinsel saldırı suçundan 5271 sayılı Yasanın 223/2-e. maddesi uyarınca; beraat,
4)Elbistan Adli emanetinin 2016/709 sırasında av tüfeğinin müsaderesine, ilişkin hükümlere karşı istinaf başvurularının " Elbistan Adli emanetinin 2016/709 sırasında av tüfeğinin müsaderesine" ibaresinin çıkarılarak yerine " iyi niyetli üçüncü kişi olan ..."na ait Elbistan Adli emanetinin 2016/709 sırasında av tüfeğinin karar kesinleştiğinde ilgili zabıtaya gönderilmesi ile ... tarafından usulüne uygun ruhsat işlemleri yapıldığı takdirde sahibi ..."na iadesine" karar verilmesi suretiyle düzeltilerek esastan reddine.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Sanık ... hakkında maktuller ...’a karşı kasten öldürme, mağdur ...’a karşı nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından kurulan mahkumiyet, mağdur ...’a karşı cinsel saldırı suçundan kurulan beraat hükmüne ilişkin sanık müdafii ve katılan vekilinin istinaf yoluna başvurması üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin vermiş olduğu 02.04.2018 tarih ve 2018/213 E., 2018/633 K. sayılı kararının sanık müdafinin vasfa, haksız tahrikin varlığına, katılan vekilinin tasarlamanın varlığına, takdiri indirim nedenlerinin uygulanmaması gerektiğine, cinsel saldırı suçunun oluştuğuna yönelik sebeplerle temyiz edildiği görülmekle bu sebeplerle sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesinde, temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
1- Mahkemenin kabul ve takdirine göre, sanık hakkında mağdur ...’a karşı cinsel saldırı suçundan kurulan beraat hükmü açısından katılan vekilinin temyiz itirazlarının, ESASTAN REDDİNE,
2- Sanık hakkında maktuller ...’a karşı kasten öldürme, mağdur ...’a karşı nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;
Oluşa ve dosya kapsamına göre; sanık ile mağdur ...’ın olay tarihinde evli oldukları ancak aralarındaki anlaşmazlık nedeniyle mağdurun, anne ve babası olan maktullerin yanına yerleştiği, olay günü sanığın mağduru arayarak barışmak istediğini söylediği, mağdurun kabul etmemesi üzerine, aslında mağdurun oturduğu evin yakınlarında olmasına rağmen “bir saate kadar oturduğun eve geleceğim silahım var yapacağımı biliyorum” dediği, mağdurun bunun üzerine öncelikle polisi sonrasında da kardeşini aradığı, kardeşiyle konuştuğu sırada sanığın eve yakın mesafeden mağdur ... maktullerin bulunduğu balkona doğru hedef gözeterek av tüfeğiyle 2 el ateş ettiği, bu atışlar sonucunda maktullerin öldüğü, mağdurun da doktor raporunda belirtildiği şekilde yaralandığının anlaşıldığı olayda;
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Takdiri İndirim Nedenleri” başlıklı 62. maddesinde; “fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir. Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir” şeklinde düzenleme yer almaktadır.
5237 sayılı TCK’nin 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin yasada sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” gibi nedenler, uygulamada sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak da, 5237 sayılı TCK’nin takdiri indirim nedenleri yönünden serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir.
Serbest takdir sisteminin bir gereği Hâkim; “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri”nin yanında, her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.
07.06.1976 gün ve 3-4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; yasa koyucu, takdiri indirim hükmünün tatbiki konusunda uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme olanağı bulunmayan çeşitli halleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında indirim nedenlerini kısıtlamaktan özenle kaçınmıştır.
Hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız olmayıp, bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da kuşku bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 2013/6-301, 2014/1329 sayılı Kararında da benzer hususlara işaret edilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olayda takdiri indirim uygulanmasının “makul” ve “makbul” olup olmadığı değerlendirildiğinde; yukarıda ayrıntıları ile açıklanan suçun işlenme biçimindeki hususiyetler, toplumda meydana getirdiği tepki ve infial, kamu vicdanını rencide edici niteliği nazara alındığında, sanık lehine, hak etmediği halde takdiri indirim uygulanmasına karar verilmesi suretiyle eksik cezaya hükmolunması,
Yasaya aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5271 sayılı CMK’nin 302/2. maddesi uyarınca tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak BOZULMASINA, aynı Kanunun 304/2-a. maddesi uyarınca dosyanın Elbistan Ağır Ceza Mahkemesi"ne, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22/10/2019 gününde Üye ...’in takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasının doğru olduğuna yönelen muhalefeti ve oy çokluğu, diğer yönlerden oy birliği ile karar verildi.

(M)

KARŞI OY:

Sanık hakkında yargılamayı yapıp kararı veren heyetin sanık hakkında işlediği her bir suçun cezasından TCK.nin 62. maddesi gereği gerekçesi ile birlikte yaptığı indirimin yüze karşılık ilkesi gereği yerel mahkemece takdirinin yapılması gerekeceği dosyayı belkide yıllar sonra evrak üzerinden inceleyen temyiz merciinin yasada takdiri indirim nedenleri olarak düzenlenen ve ilk derece mahkemesincede gerekçeli olarak indirim takdir olunan kararı Yasanın belirlediği sınırlar içerisinde kaldığı takdirde hata gerekçesi ile bozmaması gerektiği, aksi durumun yerel mahkemenin yerine geçip görmediği taraflar hakkında takdirde bulunmak olacağı bununda yasanın amacını aştığı kanaatinde olduğumdan sanık hakkında TCK.nin 62. maddesinin uygulanmaması gerekeceği yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Muhalif Üye
...