Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup eksik işlerin giderim bedeli ile cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Dosya kapsamı ve mevcut delillerden davacının yüklenici, davalının taşeron olup davalı taşeron 06.09.2011 tarihli sözleşme ile Yeşil Konak ve Sirkeciler Konağı"nın onaylı projesine göre malzeme ve işçilik olarak sıhhi, kalorifer, yangın, temiz su, pis su, müşterek tesisat, vitrifiye ve temiz su ana hat yapım işini üstlenmiştir. Davalı taşeronun işi tamamlamadığı, davacı yüklenici ile dava dışı iş sahibi arasında düzenlenen 03.07.2012 tarihli tutanakla belirlenen işleri eksik bıraktığı anlaşılmaktadır. Davada, işin tamamlanmaması nedeni ile kararlaştırılmasına rağmen yapılmayan iş bedelinin iadesi ve işlerin yerine getirilmemesi nedeni ile oluşan zararın (giderim bedeli) tahsili talep edilmekte olup mahkemece davacıya birbirinden farklı bu talepleri ile ilgili hangisini istediği sorulup açıklattırılmamıştır. Eksik işlerin giderim bedelinin talep edilmesi halinde hesaplama mahalli piyasa rayiçlerine göre, yapılacak fazla ödemenin istirdatı istenildiğinde sözleşme götürü bedelli olduğundan fiziki orana göre seviye tespit edilip götürü bedele uygulanarak hak edilen bedel hesaplanmak ve yapılan ödeme ile mahsup edilmek sureti ile belirlenecektir.
Bu durumda mahkemece, öncelikle davacıya eksik işlerin giderim bedeli mi yoksa fazla ödemenin istirdatını mı talep ettiğinin sorulup açıklattırıldıktan sonra bilirkişiden alınacak ek raporla giderim bedelinin talep edilmesi halinde 2012 yılı mahalli piyasa rayiçleri ile 03.07.2012 tarihli tutanakta belirtilen eksik işlerin giderim bedeli, fazla ödemenin
iadesinin talep edilmesi halinde dosyadaki mevcut deliller ve tutanaklar da gözönüne alınarak işin davacı tarafça gerçekleştirilen kısmının sözleşmenin bütününe fiziki oranı ve bu oranın KDV"de eklenmek sureti ile bulunan toplam 59.000,00 TL götürü iş bedeline uygulanarak hak edilen bedel hesaplattırılıp yapılan 50.000,00 TL ödeme ile mahsup edilerek fazla ödeme miktarı tespit ettirilip sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bu husus gözden kaçırılarak eksik inceleme ile sözleşmeye aykırılık sonucu yazılı miktarda alacağa hükmedilmesi doğru olmamıştır.
Öte yandan sözleşmenin cezai uygulama başlıklı "11.A" maddesindeki ceza işin süresinde bitirilmemesi halinde kararlaştırıldığından sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK"nın 158/II ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK"nın 179/II uyarınca ifaya ekli cezadır. İstenebilmesi için işin teslimi sırasında cezai şart alacağının saklı tutulmuş olması zorunludur. Aksi halde cezai şart isteme hakkı düşer. Somut olayda; mahkemenin de kabulünde olduğu üzere davacı yüklenici davalı taşeronun yapımını üstlendiği eseri en geç 03.07.2012 tarihinde teslim almış ve kabul etmiş olup bu tarihten önce, bu tarihte ve teslimden itibaren makul süre içinde cezai şart isteme hakkını saklı tuttuğunu davalı taşerona bildirmemiştir. Bu halde, cezai şart isteme hakkı düştüğünden bununla ilgili davacının talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile kabulü de usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Belirtilen sebeplerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 01.06.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.