MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki, itirazın iptali davasın mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne dair verilen 7/2/2017 tarihli kararın, süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine, eksik yatırılan temyiz harç ve masrafların tamamlanması için davalıya muhtıra çıkarılarak kesin süre verilmiş, ardınan Mahkemenin 13/10/2017 tarihli ek kararı ile temyiz harç ve masrafları tamamlanmadığından davalının temyiz isteminden vazgeçmiş sayılmasına karar verilmiştir. Bu kez verilen ek karar davalı tarafından temyiz edilmiş olmakla; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacı şirketin davalı idare tarafından yapılan hizmet alımı ihalesine ortak girişim olarak katıldığını, ihalenin söz konusu iş ortaklığı üzerinde kaldığını, ancak daha sonra davalı idarenin ihale kararının iptaline ve ortak girişimin ihale için verdiği geçici teminatın gelir kaydedilmesine karar verdiğini, idarenin bu işlemine karşı davacı şirket tarafından açılan iptal davasında, Ankara 4. İdare Mahkemesi"nin 18/5/2012 tarihli 2012/438 Esas sayılı kararı ile dava konusu idari işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiğini, idarece gelir kaydedilen geçici teminat bedelinin tahsili için davalı idare aleyhine Gaziantep 10. İcra Müdürlüğü"nün 2012/8658 Esas sayılı dosyası ile, 268.000 TL asıl alacak ve 19.296 TL işlemiş faiz olmak üzere 287.296 TL için ilamsız icra takibine geçildiğini, ödeme emri tebliği üzerine 24/9/2012 tarihinde borca itiraz eden davalı takip borçlusunun bundan 4 gün sonra 28/9/2012 tarihinde ana parayı davacı şirket hesabına ödediğini belirterek, davalı asıl alacağı takipten sonra ödemiş olduğundan, icra takibine itirazının vekâlet ücreti, masraf ve faiz alacağı kalemleri yönünden iptaline, takibin vekâlet ücreti ve masraflara isabet eden 21.040 TL ve 19.500 TL faiz yönünden devamına, davalının % 20 oranından az olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesini talep etmiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemenin 11/6/2014 tarihli karar ile davanın yetki yönünden reddine karar verilmiş iken anılan bu karar (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 26/1/2015 tarihli, E.2014/43488, K.2015/1199 sayılı kararı ile, "davalının yetki itirazının reddi ile işin esasına girilmesi gerektiği" gerekçesi ile bozulmuş, Mahkeme, bozma ilamına uyarak yaptığı yargılama sonunda, "davanın kısmen kabulü ile, davalının icra takibine itirazının iptaline, takibin, 258.000 TL asıl alacak ve asıl alacağa takip
tarihine kadar işlemiş olan 19.212 TL yasal faizi olmak üzere takip tarihi itibarıyla 277.212 TL olacak şekilde devamına, asıl alacağın davalı tarafça takip dosyasına ödendiği davacı vekili tarafından bildirildiğinden ve asıl alacak yönünden itirazın iptali talebi bulunmadığından davacının icra inkâr tazminatı talebinin reddine" karar vermiştir. Karar, davalı tarafça temyiz edilmiştir.
1- Mahkeme her ne kadar 13/10/2017 tarihli ek karar ile davalının muhtıra tebliğine rağmen eksik temyiz harç ve giderlerini yasal sürede yatırmadığı gerekçesi ile davalının temyiz talebinden vazgeçmiş sayılmasına karar vermiş ise de, dosyadaki belgelerden davalı yanın muhtırada belirtilen temyiz harç ve giderlerini yine muhtırada belirtilen 7 günlük süre içerisinde ödediği anlaşıldığından, mahkemenin, davalının temyiz talebinden vazgeçmiş sayılmasına dair ek kararının kaldırılmasına karar verilerek davalının nihai karara ilişkin temyiz sebeplerinin incelenmesi gerekmiştir.
2- 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun "borçlunun temerrüdü" kenar başlıklı 117. Maddesinde; "Muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer.
Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlenmişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyi niyetli olduğu hallerde temerrüt için bildirim şarttır." düzenlemesine yer verilmiştir. Buna göre, davacı davalıyı temerrüde düşürmedikçe faiz talebinde bulunamayacaktır.
O hâlde, Mahkemece, icra takibinin dayanağı olan Ankara 4. İdare Mahkemesinin 18/5/2012 tarihli ve 2012/439 Esas sayılı yürütmenin durdurulması kararından sonra, davacının davalıya usûlüne uygun olarak ihtarda bulunup bulunmadığı araştırılarak oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, bu husus göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi usûl ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalının temyiz talebinden vazgeçmiş sayılmasına dair Mahkemenin 13/10/2017 tarihli ek kararının kaldırılmasına, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK"nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nın 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 09/11/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.