Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Burhan ÜSTÜN
		Hicabi DURSUN
		Muammer TOPAL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör	:	Ali KOZAN
Başvurucu	:	Dilek TSAKIRIDIS
Vekili	:	Av. Mehmet Emin KELEŞ

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, müşterek çocuğun yurt dışında bulunan mutat meskenine iade edilmesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 3/12/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmiştir. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

7. Yunanistan vatandaşı olan G.T. ile Türk vatandaşı olan başvurucu 27/12/2014 tarihinde evlenmişler, 3/11/2015 tarihinde Türkiye"de bir çocukları dünyaya gelmiştir. Başvurucu ve eşi 16/12/2015 tarihinde Yunanistan"a yerleşmişlerdir. Başvurucu müşterek çocukla birlikte 10/6/2016 tarihinde Türkiye"ye gelmiştir.

8. Başvurucunun eşi, müşterek çocuklarıyla başvurucunun ziyaret amacıyla Türkiye"ye geldiğini ancak Yunanistan"a dönmediğini, çocuğun rızası hilafına alıkonulduğunu iddia ederek İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına başvurmuştur. Başsavcılık 19/6/2017 tarihli davaname ile çocukların annelerine iadesi konusunda bir karar verilmesi talebiyle İzmir Aile Mahkemesinde dava açmıştır. Davanamede; başvurucunun Yunanistan"dan Türkiye"ye 10/6/2016 tarihinde geldiği ancak akabinde geri dönmediği, müşterek çocuğu teslim etmeyi kabul etmediği, dostane çözüm önerisinde bulunmadığı vurgulanarak 15/2/2000 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanarak 1/8/2000 tarihinde yürürlüğe giren 25/11/1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme (Lahey Sözleşmesi) uyarınca çocuğun iadesine ilişkin karar verilmesi talep edilmiştir.

9. Başvurucu davaya cevabında; müşterek çocuğun anne yanında yasal bir şekilde bulunduğunu, babasının izni ve onayıyla Türkiye"ye geldiğini, çocuğun kaçırılmadığını ve yasa dışı bir şekilde alıkonulmadığını belirtmiştir. Çocuğunun emzirme çağında olması nedeniyle babadan ziyade anneye ihtiyacının olduğunu, çocuğun yaşı ve menfaatleri bakımından anne yanında kalmasının uygun olduğunu, çocuğun babasının yanına götürülmesi hâlinde psikolojik olarak olumsuz etkileneceğini vurgulamıştır. Ayrıca başvurucu İzmir 1. Aile Mahkemesinde boşanma davasının bulunduğunu, dosyanın derdest olduğunu, müşterek çocuğun velayetinin geçici olarak kendisine bırakılarak çocuk ile baba arasında kişisel ilişki düzenlendiğini ifade etmiştir. Başvurucu, çocuğunun Türkiye"de doğduğunu, Yunanistan"ın mutat mesken olarak kabul edilemeyeceğini bu nedenlerle davanın haksız ve dayanaksız olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

10. İzmir 7. Aile Mahkemesinde görülen davada hazırlanan 8/9/2017 tarihli uzman raporunda; inceleme tarihinde 22 aylık olan müşterek çocuğun temel güven duygusunun gelişimi açısından anne ilgisine, bakım ve şefkatine muhtaç olduğu, başvurucunun küçüğün bakım ve ihtiyaçlarının karşılanması konusunda istekli olduğu, başvurucunun küçüğün gelişimini olumsuz yönde etkileyecek riskli davranışlarına rastlanılmadığı tespitleri yapılmıştır. Raporda anneye bağımlılığın devam ettiği erken çocukluk döneminde bulunan müşterek çocuğun başvurucu yanında yaşamına devam etmesinin pedogojik ve psikososyal gelişim açısından çocuğun yararına olduğu sonucuna varılmıştır.

11. Mahkeme 13/9/2017 tarihinde davanın kabulüyle çocuğun mutat meskeni olan Yunanistan"a iadesine karar vermiştir. Karar gerekçesinde, taraf ve tanık beyanları ile anılan uzman raporuna yer verildikten sonra, Lahey Sözleşmesi"nin ilgili maddelerine atıf yapılarak; mutat meskenin çocuğun yaşamını sürdürdüğü, maddi ve şahsi ilişkileri ile en sıkı şekilde bağlılık kurduğu yer olarak kabul edilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Kararda ailenin Yunanistan"da yaşadığı, başvurucunun tatil amacıyla Türkiye"ye geldiği vurgulanarak çocuğun mutat meskeninin Yunanistan olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Başvurucunun, 10/6/2016 tarihinde gelip 24/6/2016 tarihinde geri dönmek kaydıyla eşinin muvafakatini alarak Türkiye"ye geldiği ancak mutat meskene dönmediği, müşterek çocuğu alıkoyduğu, çocuğun iadesi hâlinde fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz kalacağı husunun kanıtlanamadığı vurgulanmıştır. Ayrıca Lahey Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde çocuğun menfaatinin takdirinde yaş küçüklüğünün tek başına iade talebinin reddini haklı kılacak bir kriter olarak kabul edilmeyeceği belirtilerek, çocuğun mutat meskene iadesine karar verilmiştir.

12. Başvurucunun anılan karara itirazı İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesinin 22/1/2018 tarihli kararıyla kabul edilmiştir. Karar gerekçesinde; ilgili mevzuat hatırlatıldıktan sonra başvurucunun cevap dilekçesinde çocuğun iadesi hâlinde fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz kalma riskinin olduğu iddiasını tanık deliline dayandırmasına rağmen tanıkların dinlenmediği vurgulanarak, başvurucuya tanık listesi bildirmesi için süre verilerek tanıkların dinlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca uzman raporunda başvurucunun eşi ile görüşülmeden hazırlandığı, iade hâlinde çocuğun fiziki ya da psikoljik bir tehlikeye maruz kalma riskine ilişkin değerlendirme yapılmadığı belirtilerek yeniden bilirkişi raporu alınması gerektiği ifade edilmiştir.

13. Anılan karar sonrası devam edilen yargılamada tanıklar dinlenmiş ve uzman raporu alınmıştır. Başvurucunun bildirdiği tanıklar beyanlarında; müşterek çocuğun anneye daha yakın olduğu, annenin yaşam koşullarına ve konuştuğu dile alıştığı, babayla görüşmede isteksiz olduğu, babasıyla iki gün yatılı olarak görüştüğünde bile çocuğun psikolojisinde ve alışkanlıklarında değişilik olduğu vurgulanmıştır. Ayrıca bir tanık babanın ablasının kanser hastalığından dolayı vefat ettiğini bu nedenle çocuğun iadesi hâlinde çocuğun babaanne ve başvurucunun eşinin yeğeni ile birlikte yaşamak zorunda kalacağını, bu durumun psikolojik sorunlara neden olabileceğini, çocuğun anneyle yaşadığı için Türkçeye yatkın olduğunu belirtmiştir. Babanın bildirdiği tanıklar beyanlarında; çocuğun babasının yanında rahat ettiğini, babasıyla iletişiminin iyi olduğunu, babanın çocuğuna iyi baktığını ifade etmişlerdir.

14. Başvurucu ve eşiyle görüşülerek hazırlanan 19/2/2018 tarihli uzman raporunda; başvurucunun boşanmak ve çocuğun velayetini almak istediği, eşinin ise boşanmak istemediği ancak boşanma hâlinde çocuğunu ülkesinde büyütmek istediği, tarafların çocuğun velayeti konusunda uzlaşamadıkları, her iki tarafın olayları farklı anlatarak birbirlerini suçladıkları belirtilmiştir. Ayrıca babanın yaşadığı yerde inceleme yapılamadığı için küçüğün babaya verilmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı ya da başkabir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk bulunduğuna dair somut delil ve olgu elde edilemediği ifade edilmiştir. Öte yandan rapor sonucu olarak küçüğün velayetinin babaya verilmesi durumunda yurt dışında yaşayacağından anne sevgi ve şefkatinden yoksun kalacağı ve yeni çevresiyle uyumunun çocuğun ruhsal gelişimini bozabileceği, bu durumun çocuğun sağlıklı gelişimini engelleyebileceği vurgulanmıştır.

15. Mahkeme 10/4/2018 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; çocuğun 19 aylık olduğu ve yaşının 6 aylık bölümünü Yunanistan"da geçirdiği, küçüğün psikososyal ve fiziki açıdan anne sevgi ve ilgisine ihtiyaç duyacak yaşta olduğu hususları vurgulandıktan sonra, çocuğun iadesine karar verilmesi hâlinde yetişme çağında annenin sevgi ve şefkatinden mahrum kalacak olmasının çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı, çocuğun annesinden ayrılmasının yaşı gözetildiğinde Lahey Sözleşme"sinde belirtilen ruhsal risk olarak kabul edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

16. Başvurucunun eşinin ve Cumhuriyet Başsavcılığının anılan karara itirazı sonrası İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi 5/7/2018 tarihinde ilk derece mahkemesinin kararını kaldırarak davanın kabulü yönünde hüküm kurmuştur. Kararın gerekçesinde; başvurucunun, geri dönmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek duruma düşüreceği yolunda ciddi risk bulunduğunu gösteren o ülke makamlarından elde edilmiş belge ve bilgi sunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca yaş küçüklüğünün Lahey Sözleşmesi kapsamında iade isteğinin reddini gerektiren nedenler arasında gösterilmediği, Lahey Sözleşmesi"nde küçüğün anneden ayrılacak olmasının risklerini değil geri dönme hâlinde ciddi risk varsa bu durumu esas aldığı vurgulanmıştır. Buradan hareketle uzman raporunun çocuğun yaşını gözeterek annesinden ayrılmasının risklerine dair görüş bildirdiği, anılan görüşünde varsayıma dayalı olduğu ifade edilmiştir.

17. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 25/10/2018 tarihinde yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasa uygun hükmün onanmasına karar vermiştir.

18. Nihai kararı başvurucu vekili 30/11/2018 tarihinde Ulusal Yargı Ağı Sistemi (UYAP) üzerinden öğrenmiştir.

19. Başvurucu 3/12/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

20. Öte yandan başvurucunun eşi çocuğun veleyetinin kendisine verilmesi veya kişisel ilişki kurulması talebiyle Yunanistan"da dava açmıştır. Selanik Tek Üyeli Asliye Hukuk Mahkemesi 8/3/2017 tarihinde velayetin babaya verilmesi yönünden davanın reddine, kişisel ilişki kurulması yönündeki talebin kabulüne karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; çocuğun 16 aylık olduğu ve bakımının annesi tarafından yapıldığı, çocuğun yaşı gereği annenin bakım ve ilgisine ihtiyacı olduğu, uzman görüşlerine göre üç yaşını doldurana kadar anneden ayrılmanın çocuk yararına olmadığı belirtilmiştir. Bu durumla birlikte bebeklik yaşındaki küçüğün gece konaklamalarının uyku ve yemek alışkanlıklarını da değiştireceği dikkate alınarak üç yaşına kadar gece konaklamaları öngörmeyen kişisel ilişki kurulmasına karar verilmiştir.

21. Ayıca UYAP üzerinden yapılan incelemede; başvurucunun İzmir 1. Aile Mahkemesinde evlilik birliğinin temelden sarsılması nedenine dayalı boşanma davası açtığı, 2016/784 Esas sayılı yargılamanın derdest olduğu, çocuğun velayetinin tedbiren başvurucuya bırakılmasına karar verildiği görülmüştür. Yargılama sürecinde alınan uzman raporunda; müşterek çocuğun duygusal olarak annesine daha yakın olduğu, babasıyla yakın duygusal ilişki gözlemlenmediği ancak babasının iletilerine yaşına uygun tepki verdiği belirtilmiştir. Ayrıca raporda, çocuğun baba görüşmelerinde otelde kaldığı da hatırlatılarak çocuğun yaşı ve annesiyle bağı dikkate alındığında küçüğün baba yanında yatılı kalmasının uygun olmadığı değerlendirilmesine yer verilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

22. Anayasa Mahkemesi uluslararası çocuk kaçırma vakalarına bağlı olarak mutat meskene iade konularını incelediği daha önceki kararlarında ilgili mevzuata ve benzer durumlara ilişkin uluslararası hukuka yer vermiştir (Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, §§ 18-25; N.Ö., B. No: 2014/19725, 19/11/2015, §§ 19, 22; Levent Aşıklar, B. No: 2014/13936, 8/3/2018, §§ 32, 54; Angela Jane Kilkenny, B. No: 2015/10826, 17/7/2018, §§ 25, 52; Cem Ramazan Ninek, B. No: 2015/13760, 18/7/2018, §§ 38, 67; N.Ö. 19, 22).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

23. Mahkemenin 9/6/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

24. Başvurucu; çocuğunu kaçırmadığını ve alıkoymadığını, eşinin izni ve onayıyla Türkiye"ye geldikten sonra eşiyle anlaşamadığı için boşanma davası açtığını, Mahkemenin çocuğun velayetini geçici olarak kendisine bırakmakla birlikte eşiyle çocuk arasında kişisel ilişki öngördüğünü belirtmiştir. Çocuğun Türkiye"de doğduğu, Türk vatandaşı olduğu, sadece altı ay Yunanistan"da kaldığı, aşıların bile Türkiye"de yapıldığı hususları ile doktrinde emzirme çağında ve hâlen anne kucağında olan çocukların anneden ayrı mutat meskeni olamayacağı yönündeki baskın görüş birlikte değerlendirildiğinde, çocuğun üstün yararı gereği mutat meskenin annenin yaşadığı yer olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Ancak mutat mesken değerlendirmesinde Mahkemenin, küçüğün yaşam unsurlarının odaklandığı yer ve çocuğun üstün yararı ilkesini gözetmediğini, ayrıca çocuğun iadesi hâlinde ciddi psikolojik ve ruhsal travma yaşayabileceğini ortaya koyan tanık beyanları ve uzman raporlarının hükme esas almadığını ileri sürmüştür. Eşinin işsiz olduğunu, geçici işlerde çalıştığını, sağlık sorunları olan annesi ve psikolojik travma yaşayan yeğeniyle birlikte kaldığını, anneye muhtaç çağdaki bir çocuğun belirtilen ortamda yaşamasının psikolojik sorunlara neden olacağının açık olduğunu, ayrıca Selanik Asliye Hukuk Mahkemesinin bile çocuğun baba yanında gece konaklamasının sakıncalı olduğuna karar verdiğini vurgulamıştır. Başvurucu, doğduğundan beri kendisinin çocuğuna baktığını ve hiç ayrılmadıklarını, çocuğuyla Türkçe iletişim kurduğunu belirterek adil yargılanma ve aile hayatına saygı haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

25. Bakanlık görüşünde; inceleme yapılırken başvurucunun 3 yaşında olan çocuğuyla kişisel ilişki kurulmasının zorunlu olduğu, anılan ilişkinin kopması durumunda zamanla çocuk ile yanında bulunmayan anne arasındaki ilişkide geri dönüşü olmayan olumsuz etkiler meydana gelebileceği hususlarının dikkate alınması gerektiği vurgulanmıştır. Ayrıca çocuğun ebeveynleri ile kişisel ve doğrudan ilişki kurma hakkı ile çocuğun üstün menfaatlerine aykırı veya sağlığına ve gelişimine zarar verebilecek davranışlardan kaçınma yükümlülüğünün yapılacak değerlendirmede göz önünde tutulması gerektiği ifade edilmiştir.

26. Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru; Bakanlığın sunduğu görüşlere katıldığını, yargılama sürecinde hazırlanan uzman raporlarında da küçüğün babasına iadesi hâlinde ciddi ruhsal travmalar yaşayabileceğinin belirtildiğini, hükme esas alınabilecek tanık anlatımlarının da böyle bir riskin varlığını doğruladığını belirtmiştir. Çocuğun Türkiye"de doğduğu, Türk vatandaşı olduğu ve Türkçe konuştuğu, başka dilde iletişim kuramadığı, annenin sosyal çevresine ve koşullarına alıştığı hususları ile başvurucu annenin Yunanistan"da yaşama olanağının olmadığı hususu dikkate alındığında çocuğun anneden koparılmasının şimdi ve ileride ciddi psikolojik sorunlara yol açacağının açık olduğu vurgulanmıştır.

B. Değerlendirme

27. Anayasa’nın “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

 “Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

28. Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği ve korunması” kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “Herkes ... aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. ... aile hayatının gizliliğine dokunulamaz."

29. Anayasa’nın “Ailenin korunması ve çocuk hakları” kenar başlıklı 41. maddesi şöyledir:

“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.

Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”

30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

31. Anayasa Mahkemesinin önceki kararları uyarınca ebeveyn ve çocuklar arasındaki ilişkileri konu alan uyuşmazlıklarda, sürecin ivedi olarak yürütülmesi de dâhil olmak üzere ilgili idari ve yargısal işlemlere dair şikâyetlerin bir bütün hâlinde aile hayatına saygı hakkı bağlamında incelenmesi gerekmektedir (Marcus Frank Cerny [GK], § 82; Levent Aşıklar, § 59). Başvurucunun ileri sürdüğü adil yargılanma hakkının ihlali iddiası aynı zamanda aile hayatına saygı hakkı kapsamında ele alınacak başvurucunun usule ilişkin güvencelerden yararlanıp yararlanmadığı hususuna da ilişkin olduğundan başvurunun Anayasa"nın 20. ve 41. maddelerinde düzenlenen aile hayatına saygı hakkı bağlamında ele alınması gerekir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

32. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

33. Aile hayatına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınmıştır. Söz konusu düzenleme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesi çerçevesinde korunan aile hayatına saygı hakkının Anayasa’daki karşılığını oluşturmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 41. maddesinin -Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği- özellikle aile hayatına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında dikkate alınması gerektiği açıktır (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; Marcus Frank Cerny, § 36).

34. Devletin pozitif tedbirler alma yükümlülüğü konusunda Anayasa’nın 20. ve 41. maddeleri; ebeveynin -mevcut olayda babanın- çocuğuyla bütünleşmesinin sağlanması amacıyla tedbirler alınmasını isteme hakkını ve kamusal makamların bu tür tedbirleri alma yükümlülüğünü içermektedir. 41. maddede her çocuğun yüksek yararına aykırı olmadıkça anne ve babasıyla kişisel, doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahip olduğu açıkça belirtilmektedir. Ancak bu yükümlülük mutlak olmayıp her olayın özel koşullarına bağlı olarak alınacak tedbirlerin nitelik ve kapsamı farklılaşabilmektedir (Marcus Frank Cerny, § 41).

35. Bu bağlamda ebeveynler tarafından gerçekleştirilen uluslararası çocuk kaçırma vakaları, aile hayatına saygı hakkı bağlamında değerlendirme yapılmasını gerektiren önemli bir dava grubudur. Uluslararası çocuk kaçırma vakaları, uluslararası anlamda ciddi bir iş birliğini gerektirmekte olup bu iş birliği bakımından en önemli vasıtalardan biri Lahey Sözleşmesi’dir. Lahey Sözleşmesi, en basit ifadesiyle yasa dışı kaçırılan veya taraf devletlerden birinde alıkonulan çocuğun ivedi şekilde iadesini öngörerek ebeveyn tarafından gerçekleştirilen uluslararası çocuk kaçırma vakalarının çözümü hususunda hızlı bir prosedür öngörmekte olup Lahey Sözleşmesi’ne taraf bir devlette mutat olarak ikamet eden çocuğun diğer bir taraf devlete yasa dışı kaçırılması veya orada alıkonulması durumunda Sözleşme’de yer verilen sınırlı sayıdaki istisnai hâller dışında çocuğun bulunduğu ülkenin yetkili makamlarının, çocuğu mutat ikametgâhı olan ülkesine ivedi şekilde iade etmesi zorunludur (Marcus Frank Cerny, §§ 44,46, 47).

36. Lahey Sözleşmesi uyarınca taraf devletler ülke sınırları içinde, Lahey Sözleşmesi’nin amaçlarının gerçekleşmesini sağlamak üzere uygun bütün önlemleri almak ve bu amaç doğrultusunda en süratli usullere başvurmakla yükümlüdürler. Bu yükümlülük ilgili vakalarda aile hayatına saygı hakkının öngördüğü pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi açısından oldukça önemlidir (Marcus Frank Cerny, § 55).

37. Lahey Sözleşmesi kapsamında kural ivedi iade olmakla birlikte zorunlu iade kararının bir dizi istisnası bulunmaktadır. Bu istisnalar Lahey Sözleşmesi’nin 13. ve 20. maddelerinde yer almakta olup ilgili hükümlerin yargısal makamlara çocuğun iadesini reddetme yetkisi tanıdığı görülmektedir. Lahey Sözleşmesi’nin temel amacı, çocuğun mutat meskeni olan ülkesine iade edilmesini sağlayarak koruma hakkının nasıl düzenlenmesi gerektiğinin çocuğun üstün menfaatleri nazara alınmak suretiyle mutat meskenin yargı makamlarınca belirlenmesidir. Bununla birlikte yer değiştirmenin veya alıkoymanın geçerli sebeplerinin bulunabileceği veya iadenin çocuğa ciddi zararlar verebileceği durumların olabileceği gerçeği karşısında belirtilen istisna hükümlerine yer verilmek suretiyle Lahey Sözleşmesi"nin uygulamasında bazı güvence hükümlerine yer verilmek istenildiği anlaşılmaktadır (Marcus Frank Cerny, § 58).

38. Mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunları çözmek öncelikle derece mahkemelerinin yetki ve sorumluluk alanındadır. İç hukukun genel olarak uluslararası hukuka veya uluslararası anlaşmalara atıf yaptığı hâllerde de durum böyledir. Anayasa Mahkemesinin rolü ise bu kuralların yorumunun Anayasa’ya uygun olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi derece mahkemeleri tarafından izlenen usulü denetleme ve özellikle mahkemelerin Lahey Sözleşmesi hükümlerini yorumlayıp uygularken Anayasa’nın 20. ve 41. maddelerindeki güvenceleri gözetip gözetmediğini belirleme yetkisine sahiptir (Marcus Frank Cerny, § 62; Levent Aşıklar, § 68).

39. Bu alandaki belirleyici mesele; çocuğun, anne babanın ve kamu düzeninin yarışan menfaatleri arasında devletin kendisine tanınan takdir alanı içinde bu konuda adil bir denge kurup kurmadığıdır. Ancak bu denge kurulurken velayet ve kişisel ilişki hakkıyla ilgili meselelerde çocukların menfaatlerinin üstün bir öneme sahip olduğu unutulmamalıdır. Bununla birlikte söz konusu haklar arasında denge kurulurken ebeveynin çocukla düzenli ilişkide bulunmaları gereği de dikkate alınması gereken bir diğer önemli faktördür (Marcus Frank Cerny, § 74; Levent Aşıklar, § 76).

40. Her çocuk, menfaatleri aksini gerektirmedikçe ebeveyni ile doğrudan ve düzenli olarak kişisel ilişkisini sürdürme hakkına sahiptir. Çocuğun menfaati; bir yandan -söz konusu ailenin sağlıksız olması durumu hariç- ailesiyle bağlarını sürdürmesi gerektiğine işaret etmekte, öte yandan çocuğun sağlıklı ve güvenli bir çevrede gelişimini sürdürmesini içermektedir. Aynı düşünce Lahey Sözleşmesi için de geçerli olup Lahey Sözleşmesi çocuğun geri döndürülmesi, çocuğu ağır fiziksel veya psikolojik zarar riskine maruz bırakmadıkça veya başka bir şekilde katlanılmaz bir duruma sokmadıkça kural olarak kaçırılan çocuğun ivedi olarak iadesini gerektirmekte ve bu şekilde aile ilişkilerinin sürdürülebilirliğini amaçlamaktadır (Marcus Frank Cerny, § 75; Levent Aşıklar, § 77).

41. Lahey Sözleşmesi’nde yer verilen iadenin istisnası hükümleri kapsamında iadeye ilişkin gerekliliğin belirlenmesinin yanı sıra bu tür olaylarda bir tedbirin yeterli olup olmadığı, tedbirin hızla uygulanmasıyla birlikte değerlendirilmelidir. Zira velayet ve kişisel ilişki tesisi hususundaki davalar, zamanın geçmesi çocuğun birlikte yaşamadığı ebeveyn ile arasındaki ilişkiler üzerinde telafisi mümkün olmayan sonuçlar doğurabileceğinden ivedi şekilde sonuçlandırılmalıdır. Lahey Sözleşmesi de bu kabul doğrultusunda hukuka aykırı olarak ülkeden çıkarılan veya Sözleşmeci devlette alıkonulan bir çocuğun hemen geri döndürülmesini sağlamak için bir dizi tedbir öngörmüştür. Aile hayatına saygı hakkı bağlamındaki uyuşmazlıklarda, pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi hususunda ilgili idari ve yargısal işlemlerin süratle yerine getirilmesi kadar, karar oluşturma sürecinin ilgili kişilerin görüşlerini tam olarak sunabildikleri adil bir süreç olmasının sağlanması da önemlidir. Bu çerçevede Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında aile hayatına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülük değerlendirmesinin içeriğine, ilgili yargısal süreçlerin ivedi şekilde tarafların katılımına açık ve adil yargılanma hakkının usule ilişkin gereklerine riayetle yürütülmesi şeklindeki usule ilişkin yükümlülüğün de eklenmesi gerekmektedir (Marcus Frank Cerny, § 81).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

42. Başvuru, Anayasa Mahkemesinin daha önce Marcus Frank Cerny ve Levent Aşıklar kararlarında vurgulandığı gibi çocuk ile anne ve babanın yarışan menfaatleri arasında devletin kendisine tanınan takdir alanı içinde bu konuda adil bir denge kurup kurmadığı yönünden incelenecektir.

43. Çocukların ebeveynlerinden birinin velayet hakkı ihlal edilmek suretiyle kaçırılmaları veya alıkonulmalarının sonuçlarının hafifletilmesi/önlenmesi amacıyla ülkemizce kabul edilen Lahey Sözleşmesi"ne dayanılarak yürürlüğe giren 22/11/2007 tarihli ve 5717 sayılı Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun"a göre çocukların mutat meskenlerine derhâl iadesi kuraldır. Kuralın istisnaları aynı metinlerde sınırlı olarak gösterilmiştir.

44. Lahey Sözleşmesi"nin 13. maddesine göre alıkonulan çocuğun mutat meskeni tespit edildikten sonra ancak çocuğun iade edilmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağının veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceğinin tespiti hâlinde yargısal makamların usule ilişkin güvenceleri işleterek ve çocuğun üstün yararı gözönüne alarak iade talebini reddetme konusunda takdir yetkisine sahip oldukları şüphesizdir.

45. Başvuruya konu olayda ailenin müşterek çocuk doğduktan sonra Yunanistan"a yerleştikleri, kısa bir süre sonra çocuğun babanın da rızası alınarak başvurucu ile birlikte Türkiye"ye geldiği, ancak başvurucunun boşanma davası açarak Yunanistan"a dönmediği anlaşılmaktadır.

46. Öncelikle çocuğun mutat meskene iadesine ilişkin davalarda, tarafların koşulları ayrıntılı bir şekilde incelenmeli, tarafların çıkarları ile çocuğun yüksek menfaati arasında bir denge kurulmalı ve sonuç olarak çocuk için en iyi çözümün ne olduğu tespit edilerek karar verilmelidir. Çocuğun üstün yararına olanın ve mutat meskenin belirlenmesi sürecinde, özellikle anneye bağımlılık çağındaki çocuklar yönünden, çocuğun yaşı, anneyle yaşadığı yer ve süre, annenin yaşam koşullarına alışma düzeyi ile annenin çocukla birlikte çocuğun iade edileceği ülkede yaşama olanağı olup olmadığı hususları gözetilerek iadesi hâlinde çocuğun maruz kalabileceği risklerin tespit edilmesi gerektiği söylenebilir. Bu kapsamda anneye bağımlılık çağında olan ve doğumundan itibaren anne tarafından bakılan çocukların, anne yanındayken alıştığı koşullardan ve anneden koparılarak başka bir ülkeye gönderilmesinin çocuk üzerinde olumsuz etkilerinin olabileceğinin de gözetilmesi gerekir.

47. Bu bağlamda mutat meskene iade ve boşanma davalarında taraflar ile görüşülmek suretiyle hazırlanan uzman raporları incelendiğinde; çocuğun anneye bağımlılık çağında olduğu, küçüğün iadesi veya velayetinin babaya verilmesi durumunda yurt dışında yaşayacağından anne sevgi ve şefkatinden yoksun kalacağı ve yeni çevresiyle uyumunun çocuğun ruhsal gelişimini bozabileceği belirtilerek çocuğun annenin yanında kalmasının çocuğun menfaatine olduğu ifade edilmiştir. Uzman raporlarında babanın yaşadığı yerde inceleme ve oradaki aile bireyleriyle görüşme yapılamadığı için çocuğun iadesi hâlinde fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz kalıp kalmayacağı yönünde bir tespit yapılamamıştır. Öte yandan Selanik Asliye Hukuk Mahkemesi, çocuğun yaşı ve babanın koşullarını gözeterek çocuğun üç yaşına kadar anneden koparılmasının sakıncalı olduğunu tespit ederek çocuğun velayetinin başvurucuya verilmesine karar vermiştir. Ayrıca anılan kararda, çocuğun anneden koparılmasını önlemek amacıyla babayla çocuk arasında gece konaklama içermeyen kişisel ilişki tesis edilmiştir.

48. Yukarıda belirtilen çocuğun anneye bağımlı olması nedeniyle iadesi hâlinde psikolojik yönden olumsuz etkileneceği yönündeki tespitler ile çocuğun doğumdan itibaren anne tarafından bakıldığı, annenin koşularına alıştığı ve iade hâlinde çocuğun anneden ve alıştığı koşullardan koparılacağı hususlarının derece mahkemeleri tarafından çocuğun üstün yararına olanın belirlenmesinde gözetilmediği anlaşılmıştır. Diğer yandan başvurucunun, eşinin işsiz olduğu, eşinin yaşam koşullarının çocuğun fiziksel ve psikolojik gelişimini olumsuz yönde etkileyeceği yönündeki iddialarının tanık beyanıyla da desteklenmesine rağmen Mahkeme tarafından çocuğun babasının yaşam koşulları ve çocuğun iadesi hâlinde fiziksel veya psikolojik olarak bir tehlikeye maruz kalıp kalmayacağı yönünde ayrıca bir araştırma yapılmadığı görülmüştür.

49. Diğer yandan her iki ülkenin yargı makamları tarafından çocuğun anneden koparılmasının sakıncaları gözetilerek velayetin başvurucuya bırakıldığı, çocuğun yaşı gereği anneye bağımlı olduğu, doğumdan itibaren çocukla annenin ayrılmadıkları ve bu süreçte çocuğun annenin Türkiye"deki koşullarına uyum sağladığı, Türkçe iletişim kurduğu hususları gözetildiğinde; anneden ve alıştığı koşullarından koparılması hâlinde çocuğun psikolojik sorunlar yaşayabileceği yönündeki uzman görüşünün de temelsiz olmadığı söylenebilir. Bu durumla birlikte babanın Yunanistan"daki yaşam koşullarının derece mahkemeleri tarafından araştırılmadığı hususu birlikte değerlendirildiğinde; sonuç olarak çocuğun yüksek yararına olanın ve Lahey Sözleşmesi’nin 13. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan istisnanın şartlarının oluşup oluşmadığının tespitine yönelik özenli bir yargılama yapılmadığı anlaşılmıştır.

50. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun"un 50. Maddesi Yönünden

51. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun"un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

52. Başvurucu ihlalin tespit edilmesini istemiş ve yeniden yargılanma talebinde bulunmuştur.

53. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

54. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin, yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

55. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun"un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin 1 numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66-67).

56. İncelenen başvuruda aile hayatına saygı hakkının güvencelerini gözeten özenli bir yargılama yürütülmemesi nedeniyle aile hayatına hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

57. Bu durumda aile hayatına saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun"un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İzmir 7. Aile Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

58. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.294,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin aile hayatına saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İzmir 7. Aile Mahkemesine (E.2018/68, K.2018/269) GÖNDERİLMESİNE,

D. 294,70 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.294,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 9/6/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.