MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine ve asli müdahil Orman Yönetimi vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, asliye hukuk mahkemesine vermiş olduğu 17.09.1997 tarihli dilekçesiyle dava dilekçesinde sınırları bildirilen yaklaşık 90 dekarlık yerin tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek, Medenî Kanununun 713. maddesi hükmüne göre taşınmazın adına tescilini istemiştir. Orman Yönetimi taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla davaya müdahil olmuştur. Asliye hukuk mahkemesinin (C) harfi ile gösterilen 50188 m2"lik kısmın davacı adına, (A) harfi ile gösterilen 6250 m2 ve (B) harfi ile gösterilen 4125 m2"lik kısımların orman niteliğiyle Hazine adına tesciline dair verdiği karar, Orman Yönetimi ve Hazine tarafından (C) harfi ile gösterilen kısma yönelik olarak temyiz edilmiş ve 20. Hukuk Dairesinin 01.07.2004 gün 2004/25310 - 7028 sayılı kararıyla “Raporu hükme esas alınan orman bilirkişi, incelediğini bildirdiği 1960 tarihli memleket haritasını rapora eklememiş, ayrıca; çekişmeli taşınmazın (D) harfi ile işaretli 9250 m2 bölümü hakkında davacının eşi Safiye tarafından açılan, önce bu dosya ile birleştirilip daha sonra tefrik edilen 2001/106 sayılı dava dosyası olduğu halde, bu dosyanın akıbeti araştırılmamıştır.
O halde; sağlıklı sonuca varılabilmesi için, 2001/106 sayılı dava dosyası mahkemesinden getirtilmeli, dosya sonuçlanmışsa oradaki orman incelemesinden yararlanılmalı, yörede yapılmış arazi kadastrosu varsa taşınmazın bulunduğu yeri komşularıyla gösteren kadastro paftası getirtilmeli; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş tahdit söz konusu olmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler uzman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; memleket haritası ve kadastro paftası ölçekleri eşitlenip biribiri üzerine aplike edilerek çekişmeli ve komşu taşınmazların memleket haritasına göre, konumu saptanıp; bu harita ile irtibatını duraksamaya
yer vermeyecek biçimde gösteren, memleket haritasındaki renkleri ve işaretleri aynen içeren, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan kroki düzenlettirilip, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerektiği” gereğine değinilerek bozulmuştur.
Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sırasında yörede genel arazi kadastrosu yapılmış; kadastro sırasında 315 ada 9 parsel sayılı 5478,54 m2, 315 ada 10 parsel sayılı 13348,28 m2, 315 ada 11 parsel sayılı 11385,95 m2, 314 ada 1 parsel sayılı 3405,82 m2, 313 ada 1 parsel sayılı 3232,72 m2, 312 ada 1 parsel sayılı 658.76 m2, 311 ada 1 parsel sayılı 7684,77 m2, 307 ada 1 parsel sayılı 2642,32 m2 ve 307 ada 3 parsel sayılı 12994,50 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, belgesizden asliye hukuk mahkemesinin 2004/224 esas sayılı dava dosyasında itirazlı olduğundan malik haneleri boş bırakılarak sınırlandırılmıştır. Asliye hukuk mahkemesince çekişmeli taşınmazlara tutanak düzenlenmesi nedeniyle görevsizlik kararı verilmiş ve dava dosyası kadastro mahkemesine gönderilmiştir. Kadastro mahkemesince davanın kabulüyle 307 ada 1 ve 3, 311 ada 1, 312 ada 1, 313 ada 1, 314 ada 1 ve 315 ada 9, 10 ve 11 parsel sayılı taşınmazların davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş; hüküm müdahil davacı ... Yönetimi vekili ile davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairenin 29/11/2012 tarih 2012/6182 E. - 13612 K. sayılı kararı ile bozulmuştur.
Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; “Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Davacı 17.09.1997 tarihli dava dilekçesiyle asliye hukuk mahkemesinde sınırları gösterilen yaklaşık 90 dekar yerin kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak adına tescili talebiyle dava açmıştır.... Asliye Hukuk Mahkemesince fenni bilirkişi Yılmaz Türkay tarafından düzenlenen 31.10 2000 tarihli bilirkişi raporu esas alınarak rapora ekli krokide (A) harfi ile gösterilen 6250 m2 ve (B) harfi ile gösterilen 4125 m2"lik kısımların orman vasfıyla Hazine adına, (C) harfi ile gösterilen 50188 m2"lik kısmın davacı ... adına tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm Hazine ve Orman Yönetiminin temyizi üzerine (C) harfi ile gösterilen kısma yönelik olarak bozulmuş; (A) ve (B) harfleri ile gösterilen kısımlar yönünden kesinleşmiştir. Bu durumda dava konusu olan taşınmaz, 31.10.2000 tarihli bilirkişi raporunda (C) harfi ile gösterilen 50188 m2"lik taşınmazdır.
Yargılama sırasında yörede arazi kadastrosu yapılmış olup her ne kadar Çatak köyü 307 ada 1 ve 3, 311 ada 1, 312 ada 1, 313 ada 1, 314 ada 1 ve 315 ada 9, 10 ve 11 parseller asliye hukuk mahkemesinde davalı olduğundan malik haneleri boş bırakılarak sınırlandırılmış ise de, mahkemece dava konusu taşınmazları tüm komşu parselleriyle birlikte gösterir kadastro paftası getirtilerek 31.10.2000 tarihli bilirkişi raporuna ekli krokide (C) harfi ile gösterilen kısım ile çakıştırılmamış ve dava konusu olan parseller tam olarak belirlenmemiştir.
Öncelikle, mahkemece asliye hukuk mahkemesinde davalı olduğundan malik haneleri boş bırakılarak sınırlandırılan 307 ada 1 ve 3, 311 ada 1, 312 ada 1, 313 ada 1, 314 ada 1 ve 315 ada 9, 10 ve 11 parselleri tüm komşu parselleriyle birlikte gösterir kadastro paftası getirtilerek , fenni bilirkişi Yılmaz Türkay tarafından düzenlenen 31.10 2000 tarihli bilirkişi raporuna ekli krokide (C) harfi ile gösterilen 50188 m2"lik kısım içinde kalan taşınmazların ada ve parsel numaraları belirlenmeli, bu kısım içinde kalan parseller dava konusu olduğundan (C) harfi ile gösterilen taşınmaz sınırları dışında kalan parseller dava konusu olmadığından bu alan dışında kalan ve asliye hukuk mahkemesinde davalı olduğu bildirilerek malik hanesi boş bırakılarak sınırlandırılan parsellere ilişkin kadastro tespit tutanak ve ekleri olağan yollardan kesinleştirilmek üzere kadastro müdürlüğüne gönderilmelidir. (C) harfi ile gösterilen kısım içinde 307 ada 1 ve 3, 311 ada 1, 312 ada 1, 313 ada 1, 314 ada 1 ve 315 ada 9, 10 ve 11 parseller dışında kalan parsel olduğu tespit edildiği taktirde, bu parsellere ait kadastro tutanak asılları getirtilerek bu parseller davalı hale getirtilmeli ve dava dışı gerçek kişiler adına tespit edilmiş iseler bu kişiler davaya dahil edilerek; mahkemece dava konusu olduğu tespit edilen parsellere yönelik olarak inceleme ve araştırma yapılarak sonuca göre hüküm kurulması gerekirken, yeterli araştırma ve inceleme yapılmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usûl ve kanuna aykırıdır.
Kabule göre ise Orman Yönetimi 18.11.2000 tarihli dilekçesiyle harcını yatırarak davaya müdahil olduğundan, Orman Yönetiminin davası yönünden olumlu ve olumsuz karar oluşturmamış olması usûl ve kanuna aykırıdır” denilmiştir.
Mahkemece bozma kararına uyulmasının ardından yapılan yargılama sonunda, dava konusu olan 31.10 2000 tarihli bilirkişi raporunda (C) harfiyle gösterilen toplam 50188 m2"lik taşınmazın, 45.194,84 m2"lik kısmının 311 ada 1, 312 ada 1, 313 ada 1, 314 ada 1, 315 ada 9,10 ve 11 nolu parselleri kapsadığı, bu parseller yönünden yapılan araştırmada ise orman sayılmayan yerlerden olup davacı lehine zilyetlikle iktisap koşulları oluştuğundan davanın kabulüne ve 307 ada 1, 3, 311 ada 1, 312 ada 1, 313 ada 1, 314 ada 1, 315 ada 9,10 ve 11 nolu parsellerin davacı adına tespit ve tesciline; 4.994,00 m2"lik kısmının ise 101 ada 1 nolu orman parseli içerisinde kaldığından davanın reddine ve 101 ada 1 nolu parselin tespit gibi tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine ve asli müdahil Orman Yönetimi vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosu 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi gereğince yapılmış ve çekişmeli taşınmazlar orman sınırları dışında bırakılmıştır.
Mahkemece temyize konu çekişmeli taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğu ve davacı lehine kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının gerçekleştiği gerekçesinden hareketle davanın kısmen kabulü yönünde hüküm kurulmuş ise de yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.
Şöyle ki; temyize konu çekişmeli taşınmazların öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığı eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarına göre belirlenecektir. Somut olayda bilirkişi kurulu tarafından 1960 tarihli memleket haritası ile 1958 tarihli hava fotoğrafı incelenmiş ve taşınmazların genel olarak beyaz-açık renkli alanda kaldıkları orta bölümlerinin ise yeşillik-hafif koyuluk olarak göründükleri belirtilmiş ise de bu yeşilliğin ve koyuluğun tam olarak neyden kaynaklandığı açıklanmamış, çekişmeli taşınmazların eğiminin genel olarak %30-40 arasında olduğu tespit edilmiştir. 6831 sayılı Kanunun 1. maddesinin ikinci fıkrasının (J) bendi gereğince, eğimi % 12"nin üzerinde olan fundalık, makilik ve çalılık niteliğindeki yerler orman sayılan yerler olarak kabul edilmiştir. Şayet, çekişmeli taşınmazlardaki yeşillik ve koyuluk maki formundaysa, ilgili madde gereğince taşınmazların eğimi %12"nin üzerinde olduğundan taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğunun kabulü zorunludur. Hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporu ise bu hususları aydınlatmaya elverişli değildir.
Hal böyle olunca, sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için; öncelikle mahkemece en eski ve davadan 15-20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları, bu hava fotoğraflarından yararlanılarak üretilen memleket haritaları ve varsa amenajman planı ve fotogometri yöntemiyle kadastro çalışmalarına altlık olarak düzenlenen kadastro paftası getirtilip, halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir fen elemanı ve ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi aracılığıyla mahallinde yapılacak inceleme ve keşifte, temyize konu çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftas ı ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine
çevrildikten sonra, bu haritalar komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, temyize konu çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, bilirkişilere hava fotoğrafları ve dayanağı haritaları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, raporlarında taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, taşınmazlar üzerinde bulunan bitki örtüsünün niteliği, ağaçların yaşları ve dağılımları ile ilgili açıklama yapmaları istenmelidir.
6831 sayılı Kanunun 1/J maddesinde "funda ve makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı" hükmünün karşı kavramından funda ve makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağı, 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin "Vasıf Tayinine Esas Olacak Tanımlar" başlıklı 23. maddesinin (o) bendinde maki ve funda türü ağaçların isimlerinin sayıldığı, aynı maddenin (p) bendinde "orman ve orman toprak muhafaza karakteri, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün, bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde on ikiden fazla olan yerlerdir." şeklinde tanımlanmış ve yine, aynı Yönetmeliğin "Devlet Ormanı Olarak Sınırlandırılacak Yerler" başlığını taşıyan 26/j maddesi "orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanların Devlet Ormanı olarak sınırlandırılacağını" aynı maddenin ikinci fıkrasında "orman rejimine girmiş olan bu gibi yerlerin komisyonlarca herhangi bir nedenle sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı" konularında hükümler bulunmaktadır. 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesinde “funda veya makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, maddenin karşı anlamından orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan çalılık, fundalıklarla örtülü yerlerin orman sayılacağı açıktır. Bu hükümler karşısında, temyize konu çekişmeli taşınmazların en eski tarihli haritalar ve fotoğraflarda yeşil ve koyu renkte görünen bölümlerindeki bu yeşilliğin tam olarak neyden kaynaklandığı bilirkişilere açıklattırılmalı, taşınmazların klizimetre ile ölçülen eğimi belirlenerek söz konusu madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği tartışılmalı ve ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, temyize konu taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı, zilyetlik yoluyla kazanılabilecek yerlerden olduğu belirlendiği takdirde, bu kez, dava tarihinden 15-20 yıl öncesine ait stereoskopik hava fotoğrafları, memleket haritaları ile fotogrametri yöntemiyle düzenlenmiş 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orjinal fotokopi örneği ve kadastro paftası ziraat mühendisi, harita mühendisi ve orman mühendisi ile birlikte ölçekleri eşitlenip çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, hava fotoğrafları stereoskop aletiyle incelenmeli, taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğünün ve fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı yönünde krokili rapor alınmalı, bu araştırmalar sonucu bilirkişiler tarafından taşınmazlar üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, ziraat bilirkişiden kültür arazisi olup olmadığı yönünden rapor alınmalı, zilyetlik olgusunun maddi olaylara dayalı olmasından hareketle, maddi olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (H.G.K. 30/03/1994 gün ve 1993/8 - 939 - 1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile kadastro tespit bilirkişileri taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; dava tarihine kadar davacı kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı ile eklemeli zilyetler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden
senetsiz belgesiz araştırması yapılıp, sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak
miktarı belirlenip, yasanın getirdiği 40/100 dönüm sınırlamasının aşılıp aşılmadığı saptanmalı, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
Somut olayda; çekişmeli taşınmazlar ... köyünde bulunmakta olup; davacı, dava dilekçesi ile her ne kadar davasını yasal hasımlara yöneltmiş ise de ilgili hükümleri 30.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanunun 1/2. maddesi ile ... Büyükşehir Belediyesinin sınırları il mülkî sınırları olarak genişletilmiş; bu sınırlar içinde kalan köy ve beldelerin tüzel kişilikleri sona ererek bağlı bulundukları ilçe belediyelerine mahalle olarak katılmışlardır. Mahkemece tüzel kişiliği yargılama sırasında sona ... yerine sadece ilçe belediyesi olarak... Belediyesi davaya dahil edilmiş ise de ... Büyükşehir Belediye Başkanlığının davaya dahil edilmemesi doğru görülmemiştir.
Dava konusu taşınmazlar hakkında düzenlenen kadastro tutanakları malik hanesi açık olarak düzenlenip dosyaya gönderilmiş olup, bu durumda 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince hâkim, re"sen lüzum gördüğü bütün delilleri toplayarak taşınmaz malların tamamının niteliğini belirleyip kimin adına tescil edeceğine karar vermek zorundadır. O halde, mahkemece tutanaklarda adı geçen kişiler de davaya dahil edilerek yargılama yapılması gerekirken taraf teşkili sağlanmadan karar verilmiş olması da bozmayı gerektirmiştir.
Ayrıca; mahkemece Dairenin daha önceki bozma ilamlarında belirtildiği şekilde yapılan araştırma sonucu, malik hanesi açık bırakılarak kadastro tutanakları mahkemeye gönderilen 307 ada 1 ve 3 sayılı parsellerin bu davaya konu olmadığı belirlenmiş ve tutanakları olağan usulde kesinleştirme işlemlerinin yapılması için kadastro müdürlüğüne gönderilmiş ve tutanakları kesinleşmişse de hüküm kısmında bu taşınmazların da dava konusu oldukları yanılgısıyla davacı adına tesciline ilişkin karar verilmesi ve Orman Yönetiminin davaya harçlı katılımı olduğu halde talebi hakkında olumlu olumsuz karar verilmemiş olması da doğru olmadığı gibi dava şartlarından olan taraf teşkili sağlanmadan yargılama yapılarak eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle; davalı Hazine ve asli müdahil Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 17/01/2018 günü oy birliğiyle karar verildi.