Danıştay 6. Daire 2017/525 Esas 2021/7234 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2017/525
Karar No : 2021/7234

KARAR DÜZELTME İSTEMİNDE
BULUNAN (DAVACILAR) : 1- ..
…
9- …
VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı - …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına dair Danıştay Altıncı Dairesinin 10/10/2016 günlü, E:2016/6687, K:2016/5403 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kayseri İli, Melikgazi İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı taşınmazın imar planında park alanı olarak belirlenmesi nedeniyle, mülkiyet hakkının kısıtlandığından bahisle uğranıldığı ileri sürülen 302.164,69-TL zararın, davanın açıldığı tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Mahkemelerince yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda özetle; … Mahallesi, … ada, … nolu ve … ada,… nolu parselde bulunan taşınmazların emsal alındığı, emsal taşınmazın dava tarihi itibariyle değerinin 835,84 TL/m², dava konusu taşınmazın birim metre kare değerinin ise 500,00 TL/m² olduğu kanaatine varıldığı, dava konusu taşınmazın 2981 sayılı Yasanın 10/b maddesi uygulaması sonucunda oluştuğundan DOP tenzilinin yapılmasına gerek olmadığı sonucuna varıldığı, yapılarla birlikte taşınmazın değerinin toplam 277.892,69 TL olacağının belirtildiği, bilirkişi raporuna itiraz edilmesi üzerine ilgili taşınmazın değerinin tespiti için alınan 16/02/2015 tarihli ek raporda özetle; davacı vekilinin bildirmiş olduğu emsal olan … ada … parsel sayılı taşınmazın dava konusu taşınmaza kuş uçuşu 860 mt, heyetçe daha önce de bildirilmiş olan … ada … parsel sayılı taşınmazın ise dava konusu taşınmaza kuş uçuşu yaklaşık 430 mt olduğu, … ada … parsel numaralı taşınmaz şehir merkezine kuş uçuşu yaklaşık 4,2 km (doğu) mesafede, etrafında (1,2 10 ve 12 katlı) konut alanları, eğitim tesisleri, park alanları vs. Ile iç içe olduğu, bölgede yapılan imar düzenlemeleri ve altyapı çalışmaları ile yüksek katlı konut amaçlı yapılaşmanın başladığı, tamamlandığında orta ve orta-üst gelir grubu ailelere yönelik bir yerleşim alanı olacağı tahmin edildiği, dava konusu taşınmaz ise emsal taşınmaza göre kent merkezine yaklaşık 500 mt daha yakın (doğu) konumda olduğu ilgili taşınmaz üzerinde konut ve müştemilat birimleri bulunmakta olup; yakın çevresinde yüksek katlı yapılaşma başlamış, fakat dava konusu taşınmaza benzer nitelikte az katlı müstakil-bahçeli konut dokusunun daha yaygın olduğunun gözlemlendiği, dava konusu taşınmaza sokaktan erişilmekte olup, bölgede teknik alt yapı mevcut ancak tamamlanmamış durumda olduğu, yapılaşmanın tamamlanmasıyla dava konusu taşınmazın bulunduğu bölgenin orta, orta-üst gelir grubuna hitap edeceği düşünüldüğü, bu bağlamda dava konusu taşınmazın gerek konumu, gerekse yakın çevresinin imar koşulları, yakın çevresindeki yapılaşma niteliği ve konut dokusu özellikleri dikkate alındğında … ada, … parsel sayılı taşınmazın dava konusu taşınmaza emsal teşkil etmeyeceği, … ada … parselin ise doku özellikleri, imar koşulları, birbirlerine yakınlıkları ve bulundukları mahalle içerisindeki konumları bağlamında kentin ana arterlerine, kent merkezine, önemli alışveriş ve ticaret merkezlerine, sosyal ve kültürel donat alanlarına mesafeleri açısından da benzer nitelik taşıdığından emsal olarak dikkate alınacağı, emsal taşınmazın imar parseli olduğu, dava konusu taşınmazın ise 2981 sayılı yasa gereği uygulama gördüğü; geldisinden kamunun kullanımı için kesinti yapılan taşınmazlardan olduğu; ikinci kez kesinti yapılamayacağı, dava konusu taşınmaz ile emsal taşınmazın konumlarına ilişkin tüm özelliklerin mukayese edilmesi sonucu, dava konusu taşınmazın bölgenin ana arterlerinden olan … Caddesi'ne daha yakın konumda (fark yaklaşık 170 mt) bulunduğu, çevresindeki yapılaşmanın nispeten daha hızlı ilerleyeceğini düşünülmesi bağlamında dava konusu taşınmazın emsal taşınmaz ile benzer ancak daha değerli olduğu, emsal olarak alınan … ada … parsel sayılı toplam 597.517 m arsa vasıflı taşınmazın tamamı 28.02.2012 tarihinde 265.000,00 TL bedel ile …Belediyesi tarafından açık artırma usulü ile satıldığı söz konusu taşınmazın satışı ihale ve açık artırma ile yapıldığından özel amaçlı olmadığı ve satış ay ve yılı itibariyle rayiç piyasa rakamlarını yansıtan gerçek bir satış olduğu buna göre emsal taşınmazın 28.02.2012 ihale tarihindeki m2 birim fiyatının 265.000,00/597,517 m2=443,502 TL/m olduğu, buna göre emsal taşınmaza göre değerine etki edecek tüm hususların değerlendirilmesinden idari yargı yerinde dava açma tarihi itibariyle dava konusu taşınmazın birim fiyatının 562,00 TL/ m olarak belirlendiği bu birim fiyat üzerinden toplam 408,87 m² alan sahip "park" vasfındaki davacıların hissedarı olduğu taşınmazın, davalı … Belediyesi'nin sorumluluğu altında bulunan tamamına hukuken el atılmış olması nedeniyle, davacılar lehine oluşan tazminat miktarının idari yargıda dava açma tarihi olan 03/01/2014 tarihi itibarıyle; toplam 242.001,38 TL olarak hesaplandığının belirtildiği, davacı vekilinin bildirmiş olduğu emsal olan … ada, … parsel sayılı taşınmazın dava konusu taşınmazın değerinin belirlenmesinde emsal alınmayacağının ek raporda ayrıntılı olarak açıklandığı özellikle … ada … parsel sayılı taşınmazın dava konusu taşınmaza kuş uçuşu 860 mt, emsal olarak alınan diğer taşınmazın ise dava konusu taşınmaza (430 mt) yakınlıkta olduğuna vurgu yapıldığı, davacıların mülkiyet hakkının belirsiz bir süre ile kısıtlandığı açık olduğundan; bilirkişilerce hesaplanan 242.001,38 TL'nin, taşınmazın metrekare birim fiyatının idari yargıda dava açma tarihi itibariyle hesaplanmış olması nedeniyle idari yargıda davanın açıldığı 03/01/2014 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle davalı idarece davacılara ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın 242.001,38 TL'ye ilişkin kısmının kabulüne ve idari yargıda davanın açıldığı 03/01/2014 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine, davacının fazlaya ilişkin tazminat isteminin ise reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Davalı idare tarafından esas yönünden, davacı tarafından ise esas ve vekalet ücreti yönünden yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay Altıncı Dairesince, temyize konu karar hukuk ve usule aykırı bulunmuş ve beş yıllık sürenin 2942 sayılı Kanuna 6745 sayılı Kanunun 34. maddesiyle eklenen Geçici 11. maddesi uyarınca, Ek-1. madde kapsamında kalan ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarruf hakkı kısıtlanan taşınmazlar hakkında da bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlayacağı ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan, ancak henüz karara bağlanmayan veya kesinleşmeyen davalara da bu madde hükümlerinin uygulanması gerektiğinden uyuşmazlığın esası hakkında karar verme olanağının bulunmadığı gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI : Dava konusu parselin uygulama imar planı kapsamında kısıtlandığı, mülkiyet hakkının ihlal edildiği, 2942 sayılı Kanunun geçici 11. maddesinin Anayasaya aykırı olduğu ve anılan Kanun hükmünün iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine gidildiği ileri sürülerek Danıştay Altıncı Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Düzeltilmesi istenen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ…IN DÜŞÜNCESİ: Karar düzeltme isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun Ek 1. maddesinin birinci fikrasının ilk cümlesi dışındaki kısımlarının ve Geçici 11. maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş olması karşısında Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanunun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Danıştay Altıncı Dairesinin 10/10/2016 günlü, E:2016/6687, K:2016/5403 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY : Dava, Kayseri İli, Melikgazi İlçesi, … Mahallesi, … ada, …parsel sayılı taşınmazın imar planında park alanı olarak belirlenmesi nedeniyle, mülkiyet hakkının kısıtlandığından bahisle uğranıldığı ileri sürülen 302.164,69-TL zararın, davanın açıldığı tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
3194 sayılı İmar Kanununun 10. maddesinde: "Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur.
İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder." hükmü yer almaktadır.
3194 sayılı Kanunun 04.07.2019 tarihli değişiklikle getirilen "İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler" başlıklı 13. maddesinde; "Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar;
a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18 inci maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak,
b) 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle, ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir.
Düzenleme ortaklık payına konu kullanımlardan yol, meydan, ibadet yerleri, park ve çocuk bahçeleri hariç olmak üzere yapı yapılabilecek diğer alanlarda; alanların kamuya geçişi sağlanıncaya kadar maliklerinin talebi hâlinde ilgili kamu kuruluşunun uygun görüşü alınarak plandaki kullanım amacına uygun özel tesis yapılabilir.
İlgili mevzuat uyarınca hiçbir şekilde yapı yapılamayacak alanlarda muvakkat da olsa yapı yapılmasına izin verilmez. Mevcut yapılar kamulaştırılıncaya kadar korunabilir. Bu alanlarda beş yıllık imar programı süresi içinde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerine göre işlem tesis edilerek parsel, kamu mülkiyetine geçirilmek zorundadır. Bu süre en fazla bir yıl uzatılabilir.
Parsel maliklerinin hisselerini idareye hibe etmeleri veya bedelsiz devretmeleri durumunda, idare devir işlemlerini bedel almaksızın gerçekleştirmekle yükümlüdür. Bu işlemler için parsel maliklerinden hiçbir vergi, resim, harç, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Kamu kullanımına ait sosyal, kültürel ve teknik altyapı alanlarının, Hazine veya kamu mülkiyetindeki alanlarla trampa yapılması hâlinde, şahıs veya özel hukuk kişilerinden hiçbir vergi, resim, harç, ücret, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle belirlenir.
" düzenlemesi yer almaktadır.
3194 sayılı Kanunun 18. maddesinde "İmar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakatı aranmaksızın, birbirleri ile, yol fazlaları ile, kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve re'sen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyeler yetkilidir. Sözü edilen yerler belediye ve mücavir alan dışında ise yukarıda belirtilen yetkiler valilikçe kullanılır.
Belediyeler veya valiliklerce düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların dağıtımı sırasında bunların yüzölçümlerinden yeteri kadar saha, düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında "düzenleme ortaklık payı" olarak düşülebilir. Ancak, bu maddeye göre alınacak düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenlemeden önceki yüzölçümlerinin yüzde kırkını geçemez." hükmü yer almaktadır.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 11. maddesinde; 15. madde uyarınca oluşturulacak bilirkişi kurulunca, kamulaştırılacak taşınmaz mal veya kaynağın bulunduğu yere mahkeme heyeti ile birlikte giderek, hazır bulunan ilgilileri de dinledikten sonra taşınmaz mal veya kaynağın; a) Cins ve nevini, b) Yüzölçümünü, c) Kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsarlarını ve her unsurun ayrı ayrı değerini, d) Varsa vergi beyanını, e) Kamulaştırma tarihindeki resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini, f) Arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın kamulaştırma tarihindeki mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelirini, g) Arsalarda, kamulaştırılma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değerini, h) Yapılarda, resmi birim fiyatları ve yapı maliyet hesaplarını ve yıpranma payını, ı) Bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri, esas tutarak düzenleyecekleri raporda bütün bu unsurların cevaplarını ayrı ayrı belirtmek suretiyle ve ilgililerin beyanını da dikkate alarak gerekçeli bir değerlendirme raporuna dayalı olarak taşınmaz malın değerininin tespit edileceği belirtilmektedir.
2942 sayılı Kanuna 07.09.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6745 sayılı Yatırımların Proje Bazında Desteklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 33. maddesi ile eklenen Ek Madde 1'de; "Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.
Birinci fıkra uyarınca dava açılması hâlinde taşınmazın ya da üzerinde tesis edilen irtifak hakkının dava tarihindeki değeri, mahkemece; bu Kanunun 15 inci maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılarak, taşınmazın hukuken tasarrufunun kısıtlandığı veya fiilen el konulduğu tarihteki nitelikleri esas alınmak suretiyle tespit edilir ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine hükmedilir.
Bu madde kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılacak dava ve takiplerde, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan ancak henüz karara bağlanmayan veya kararı kesinleşmeyen davalara bu madde hükümleri, kesinleşen ancak henüz ödemesi yapılmayan kararlar hakkında ise geçici 6 ncı maddenin üçüncü, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri uygulanır.
Bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca ayrılması gereken yüzde iki oranındaki ödenekler, yüzde dört olarak ayrılır. İlave olarak ayrılan yüzde iki oranındaki ödenekler, münhasıran bu ek madde ile geçici 11 inci ve geçici 12 nci maddeler kapsamında yapılacak ödemelerde kullanılır. Yapılacak ödemelerin toplam tutarının ilave olarak ayrılan ödeneğin toplamını aşması hâlinde, ödemeler, en fazla on yılda ve geçici 6 ncı maddenin sekizinci fıkrası hükmüne göre yapılır." hükmüne yer verilmiştir.
2942 sayılı Kanuna 6745 sayılı Kanunun 34. maddesiyle "Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar.
Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.” hükmünü içeren Geçici 11. madde eklenmiştir.
... İdare Mahkemesinin E:… sayısına ve … İdare Mahkemesinin E:… sayısına kayıtlı dosyalarda, Geçici 11. maddenin; derdest olan davaların esası hakkında karar verilmesini engelleyici bir düzenleme olduğu, mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlamaların daha uzun sürmesine yol açtığı, yargı yetkisinin kullanılmasında genel hukuk ilkelerine uygun olmayan sınırlamalar getirildiği, bu sebeple ilgili kuralın mülkiyet hakkını, hak arama hürriyetini ve hukuk devleti ilkesini zedelediği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 5., 9., 35. ve 36. maddelerine aykırı olduğundan bahisle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, bu başvurular üzerine Anayasa Mahkemesinin 28.03.2018 tarih ve E:2016/196, K:2018/34 sayılı kararıyla, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 6745 sayılı Kanunun 34. maddesi ile eklenen Geçici 11. maddenin Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 20/12/2018 tarihli, E:2016/181, K:2018/111 sayılı kararıyla da Kamulaştırma Kanununun Ek 1. maddesinin birinci fikrasının ilk cümlesi dışındaki kısımların da Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
2981 sayılı İmar ve Gecekondu Mevzuatına Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı İşlemler ve 6785 Sayılı İmar Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanunun 10. maddesinin (b) bendinde, "Üzerinde imar mavzuatına aykırı olarak toplu binalar inşa edilmiş hisseli veya özel parselasyona dayalı arsa veya arazilerde, kişilerin hisse miktarları ve fiili kullanma durumları dikkate alınarak valilik veya belediyelerin talebi üzerine:
1. Henüz kadastrosu yapılmamış yerlerde, kadastro müdürlüklerince bu Kanunda belirtilen mülkiyet tespitine dair hükümler de uygulanarak,
2. Kadastrosu veya tapulaması tamamlanmış yerlerde ise bu Kanunla verilen yetkiler kadastro müdürlüklerince kullanılarak,
Islah imar planlarının yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın: onayların alınmasına ve ilanların yapılmasına (askı ilanları hariç), komisyonların kurulmasına lüzum kalmaksızın 2613 sayılı Kadastro ve Tapu Tahriri veya 766 sayılı Tapulama Kanunu hükümlerine göre hak sahipleri tespit veya yeniden tayin edilerek adlarına tescil edilir.
Bu tespit sırasında özel parselasyon planında görülen veya hisseli satışlar sonucu fiilen oluşan yol, meydan, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha vs hizmetlere ayrılan yerler ile bunlara ilişkin hisseler bedelsiz olarak resen tapudan terkin; okul, ibadet yeri ve benzer kamu hizmetlerine ayrılan yerler ise, bedelsiz olarak ilgili idareler adına tespit ve tescil edilir." hükmüne, aynı maddenin (c) bendinde ise, "İmar mevzuatına aykırı bina yapılmış, hisseli arsa ve araziler veya özel parselasyona dayalı arazilerde, imar adası veya parseli olabilecek büyüklükteki alanlarda, binalı veya binasız arsa ve arazileri birbirleriyle, yol fazlalarıyla veya Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerle birleştirmeye bunları yeniden ada ve parsellere ayırmaya, yapılara yeniden doğan imar ada veya parseli içinde kalanları yapı sahiplerine, yapı olmayanları diğer hisse sahiplerine müstakil veya hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre vermeye, bunlar adına tescil ettirmeye ve tescil işlemi dışında kalanların hisselerini 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa göre tespit edilecek bedeli peşin ödenmek veya parsel sahipleri aleyhine kanuni ipotek tesis edilerek, tapu sicilinden terkin ettirmeye belediye veya valilikler resen yetkilidir. Belediye veya valiliklerin talebi halinde bu yetkiler kadastro müdürlüklerince de kullanılır.
Bu gibi arazilerde hisse sahiplerinin malik olduğu hisse üzerindeki temliki tasurruflar ve bunlarla ilgili takyitler 11/6/1945 tarih ve 4753, 19/7/1943 tarih ve 4486 sayılı Kanunlar, 775 sayılı Gecekondu Kanunundaki hükümler dahil, uygulamayı durdurmaz. Bu gibİ işlemlerde takyitler hisse sahibine isabet edecek müstakil parsele aynen nakledilir ve yapılan işlem Medeni Kanunun 927 nci maddesine göre hak sahibine bildirilir. Islah imar planı ile düzenlemeye tabi tutulan arsa ve arazilerin yeni sahiplerine verilmesinde valilik veya belediyelerce arsa ve arazilerin durumuna göre düzenleme ortaklık payı alınabilir.
Bu gibi yerlere ait yapılmış olan özel parselasyon planı, ıslah imar planı olabilecek nitelikte olduğu belediye veya valiliklerce uygun görüldüğü takdirde aynen kabul edilerek tescil edilir." hükmüne yer verilmiştir.
02/11/1985 tarihli ve 18916 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan "İmar Kanununun 18 inci Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlenmesi ile İlgili Esaslar Hakkında Yönetmelik"in 10. maddesinin (c) bendinde, "c) Mal sahibine tahsis edilen miktarın bir imar parselinden küçük olması veya diğer teknik ve hukuki nedenlerle müstakil imar parseli verilmemesi halinde
İmar parselasyon plânları ve imar durumu belirlenmiş düzenleme alanlarında yapılacak binaların toplam inşaat alanı veya bağımsız bölüm adetleri belirtilen imar adaları veya parselleri, kat mülkiyetine esas olmak üzere hisselendirilebilir.
Hisselendirme, imar ada veya parselin yüzölçümü payda kabul edilerek, hisse sahiplerine ait düzenleme ortaklık payları çıkarıldıktan sonra kalan yüzölçümü miktarı hisse kabul edilerek kat mülkiyeti uygulanmak üzere yapılır.
Hisselendirme, ana yapı veya yapıların toplam inşaat alanları veya bağımsız bölüm adetleri ile orantılı olarak hesaplanır.
Hisselendirilmiş parselin tapu kütüğündeki beyanlar hanesine "İmar Kanununun 18 inci maddesindeki kat mülkiyeti esası uygulanmıştır" ibaresi yazılır.
Ana yapının veya yapıların inşaatı ve kullanılması gibi hususlarda 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu hükümleri uygulanır.
Düzenlemeye tabi tutulan parselin zemin durumu ve üzerindeki yapının özelliği itibariyle düzenleme ortaklık payının alınamadığı hallerde, ilgilisinin muvafakati ile düzenleme ortaklık payı miktarı bedele dönüştürülebilir.
Düzenlemeye tâbi tutulması gerektiği halde İmar Kanununun 18 inci maddesi hükmünün tatbiki mümkün olmayan hallerde, müstakil inşaata elverişli olan kadastro parsellerine plâna göre inşaat ruhsatı verilirken de yukarıdaki hüküm uygulanır." hükmüne, 11. maddesinde ise, "Evvelce yapılan düzenlemeler dolayısıyla düzenleme ortaklık payı veya bu maksatla başka isimlerle bir pay alınmış olan arazi veya arsalar bu ortaklık payı hesabına katılmaz.
Ancak, taşınmaz sahiplerinin talepleri üzerine, mülga 6785-1605 sayılı İmar Kanununun 39 uncu maddesine göre daha önce ifraz edilerek tescil edilen parsellerden düzenlemeye dahil edilenlerin, ilk parselin ifrazında alınan terk oranını % 35'e tamamlayan fark kadar düzenleme ortaklık payı alınabilir." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden; Melikgazi Belediye Başkanlığının 31/03/2015 tarihli yazısında, davaya konu taşınmazda Melikgazi Belediye Encümeninin … tarih ve … sayılı kararıyla 3194 sayılı Kanunun 18. maddesi uygulamasının başlatıldığı belirtildiğinden, İdare Mahkemesince öncelikle davaya konu parsel için başlatılan parselasyon uygulamasının sonucunun araştırılarak, şayet 3194 sayılı Kanunun 18. maddesi uyarınca yapılan parselasyon uygulaması sonucunda, davaya konu taşınmazda kısıtlılık hali kalmadığının tespit edilmesi halinde, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.
İdare Mahkemesince yapılan araştırma neticesinde, dava konusu taşınmazda yapılan 3194 sayılı Kanunun 18. madde uygulamasının sonuçlanmadığının tespit edilmesi halinde ise, aşağıda ayrıntılı açıklamalar dikkate alınarak uyuşmazlığın esası hakkında hakkında karar verilmesi gerekmektedir.
Davacının davaya konu taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkının belirsiz bir süre ile kısıtlandığı sabit olup, mülkiyet hakkı engellenen davacıya mülkiyetin bedele çevrilmesi yoluyla tazminat ödenmesi gerekmekle birlikte; tazminat istemine konu taşınmazın rayiç değerinin belirlenmesi için emsal taşınmaz olarak, dava konusu taşınmazın çevresinin imar durum özellikleri dikkate alınarak, dava konusu taşınmaza yakın mesafede, aynı yapılaşma koşullarına sahip, eş değer özellikleri olan, imar planında aynı kullanım kararına tahsis edilmiş ve satışa konu olmuş ve satış bedeli belirli olan taşınmazların seçilmesi gerekmektedir.
2981 sayılı Kanunun 10/b maddesiyle mülkiyet durumunun tespit edilerek hak sahiplerinin belirlenmesi amaçlanmıştır. 2981 sayılı Kanunun 10/c maddesi kapsamında uygulamaya tabi tutulan taşınmazlardan, düzenleme ortaklık payı alınabileceği, düzenlemeye tabi tutulan parselin zemin durumu ve üzerindeki yapının özelliği itibariyle düzenleme ortaklık payının alınamadığı hallerde, ilgilisinin muvafakati ile düzenleme ortaklık payının miktarı bedele dönüştürülebileceği hükmüne yer verilmiştir.
02/11/1985 tarihli ve 18916 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan "İmar Kanununun 18 inci Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlenmesi ile İlgili Esaslar Hakkında Yönetmelik"in 10. maddesinin (c) bendi hükmünden; mal sahibine tahsis edilen miktarın bir imar parselinden küçük olması veya diğer teknik ve hukuki nedenlerle müstakil imar parseli verilmemesi halinde hisselendirilebileceği, hisselendirmenin hisse sahiplerine ait düzenleme ortaklık payları çıkarıldıktan sonra kalan yüzölçümü miktarı hisse kabul edilerek kat mülkiyeti uygulanmak üzere yapılacağı, düzenlemeye tabi tutulan parselin zemin durumu ve üzerindeki yapının özelliği itibariyle düzenleme ortaklık payının alınamadığı hallerde, ilgilisinin muvafakati ile düzenleme ortaklık payı miktarının bedele dönüştürülebileceği ve evvelce yapılan düzenlemeler dolayısıyla düzenleme ortaklık payı alınmış olan taşınmazlardan, yeniden düzenleme ortaklık payı kesilemeyeceği anlaşılmaktadır.
2981 sayılı Kanun uygulaması esnasında, davaya konu taşınmazdan düzenleme ortaklık payı kesintisi yapılmış ise, dava konusu taşınmazdan düzenleme ortaklık payı oranında indirim yapılmaması gerekmektedir. Ancak, imar parseli olan taşınmazın emsal taşınmaz olarak belirlenmesi halinde, 2981 sayılı Kanun uygulaması esnasında, dava konusu taşınmazdan düzenleme ortaklık payı kesintisi yapılmamış ise, emsal taşınmazdan kesilen düzenleme ortaklık payı oranı ölçüsünde, davaya konu taşınmaz bedelinden düşülerek taşınmazın gerçek bedelinin belirlenmesi gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; İdare Mahkemesince yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporda; emsal taşınmazın imar parseli, dava konusu taşınmazın ise 2981 sayılı Kanun uygulaması sonucunda oluşan parsel olduğu, dava konusu taşınmazdan düzenleme ortaklık payı tenzilinin gerekmediğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. Ancak davaya konu taşınmazdan düzenleme ortaklık payı kesintisi yapılıp yapılmadığı anlaşılamamaktadır.
Bu durumda; dava konusu taşınmazın, 2981 sayılı Kanun uygulaması sonucunda oluşan parsel olduğu anlaşıldığından, dava konusu taşınmazdan 2981 sayılı Kanun uygulaması esnasında düzenleme ortaklık payı kesilip kesilmediği hususunun ilgili tapu müdürlüğü, kadastro müdürlüğü ile belediyeden araştırılarak, davaya konu taşınmazdan düzenleme ortaklık payı kesilip kesilmediği hususunun açıklığa kavuşturulması suretiyle, uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucunda verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan, hukuki el atma nedeniyle açılan tam yargı davaları, adli yargıdaki fiili el atma nedeniyle açılan davalardan farklı olarak, 3194 ve 2942 sayılı Kanun kapsamında açılan davalar olduğundan, hükmedilecek faizin; dava açma tarihi itibarıyla talep edilen miktar için dava tarihinden itibaren, miktar artırım (ıslah) dilekçesiyle artırılan kısım için ise ıslah tarihinden itibaren hesaplanması gerekmektedir. Islah edilen kısım için ıslah tarihi itibariyle yasal faiz hesaplanması gerektiğinden, İdare Mahkemesince kabulüne karar verilen tazminat miktarının tamamına, idari yargıda davanın açıldığı 03/01/2014 tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesinde de hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Tarafların temyiz istemlerinin kabulüne,
2.Yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı Kanunun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 27/05/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.