MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmesi üzerine davacı ve davalılar ... ve... A.Ş vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesince, davalılar ... ve... A.Ş vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararının süresi içinde temyizen incelenmesi davalılardan... A.Ş. vekilince duruşmalı olarak istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 18/06/2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan... A.Ş. Vekili Av.Özge Turan Büyükşahin ile davacı vekili Avukat ... geldiler. Başka gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

A)Davacı İstemi;
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin davalı ... İnş.Paz.Tic.Ltd.Şti. Bünyesinde aylık net 1.500,00 TL ücretle kalıp ustası olarak çalışmaya başladığını, 29/07/2007 tarihinde görevi başındayken iş kazası geçirdiğini, geçirdiği iş kazası sonucunda çalışamaz hali geldiğini ve iş akdinin davalı işverence 01/05/2008 tarihinde haksız olarak feshedildiğini, fesih tarihine kadar olan 9 aylık maaşının davacıya ödenmediğini, işyerinde gerekli güvenlik tedbirlerinin alınmaması ve aydınlatmanın sağlanmaması nedeni ile kazanın meydana geldiğini, davacı işçinin kazada bir sorumluluğunun bulunmadığını, sorumluluğun davalı işverene ait olduğunu kaza sonrasında müvekkilinin mağduriyetinin meydana geldiğini, geçim sıkıntısı yaşadığını beyan ederek belirsiz alacak 10.000 TL maddi tazminat ve 100.000 TL manevi tazminatın kaza tarihinden faizi ile 29/07/2007- 01/05/2008 9 Aylık maaş Alacağı Belirsiz Alacak 13.500 TL’nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınmasını talep etmiştir.
19/04/2016 tarihli talep artırım dilekçesiyle maddi tazminat istemini ıslah ederek 959.269,97 TL maddi tazminatın kaza tarihinden faiziyle davalılardan tahsilini talep ettiği anlaşılmıştır.
B)Davalı Cevabı;
Davalı ... İnşaat A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin somut olayda ne işveren ne de asıl işveren sıfatının bulunmadığını, davacının iş güvenliği talimatlarına aykırı davranması neticesinde kazanın meydana geldiğini, olayın meydana gelmesinde davacının kusurlu olduğunu, davacı tarafın talep etmiş olduğu manevi tazminat miktarının fahiş olduğunu, takdir edilecek manevi tazminat miktarının haksız eylemi özlenir hale getireceğini, özellikle mağdur için zenginleştirici miktarda olmaması gerektiğini beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ... Taahhüt Turizm Ticaret A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu, davacının yaralanması sonucunu doğuran kazada müvekkili şirketin hiçbir kusurunun olmadığını, davacının diğer davalı şirket olan ... İnşaatın işçisi olduğunu, müvekkili şirketin taşeronu olan... A.Ş ile yapılan taşeron sözleşmesi çerçevesinde müvekkili şirketin sorumluluğunun bulunmadığını, talep edilen tazminat miktarının fahiş olduğunu, dava konusu olayda müvekkili şirketin kusuru bulunmadığından davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ... İnş Pre Paz ve Tic Ltd Şti vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının yaralandığı iş kazasının çalışma saatlerinde meydana gelmediğini, kazanın davacının kendi tedbirsizliği, dikkatsizliği sebebi ile meydana geldiğini, müvekkili şirketin asıl işverenin taşeronu olan şirketinde taşeronu olup kendi iş alanında gerekli iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerini almakla yükümlü olduğunu, davacının maaşlarını ödenmediğini iddia ettiği sürede istirahatli olduğunu, işverenin istirahatli olunan günler için maaş ödemesi yapma gibi bir yükümlülüğü olmadığını, olayın meydana gelmesinde davacının kusurlu olduğunu, kimse kendi "kusurundan yararlanamaz" ilkesi gereğince müvekkili şirketin bu kadar abartılı manevi tazminattan sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Kararı :
Gerekçede özetle “,Tüm dosya kapsamı ile dosya kapsamına uygun 07/08/2015 tarihli hesap bilirkişi kök raporu ile 26/02/2016 tarihli ve 10/05/2017 tarihli hesap bilirkişi ek raporlarındaki hesaplamalar birlikte değerlendirildiğinde; davacının 29/07/2007 tarihinde geçirdiği iş kazası neticesinde bilirkişi raporunun birinci seçeneğindeki hesaplamaya itibar edilerek 398.591,85 TL maddi zararı olduğu, bu miktardan, bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değeri ve geçici iş göremezlik ödeneğinin rücu edilebilecek kısmı olan 74.314,42 TL mahsup edildiğinde bakiye zararın 324.277,43 TL olduğu tespit edilmiştir.
Dosya kapsamından davacının davalıya ait işyerinde çalışırken geçirdiği kaza sonrasında yaralanması nedeni ile maddi ve manevi zarara uğradığı kanaatine varılmış, olayın meydana geliş şekli, tarafların kusur ve sosyo-ekonomik gelir durumları, maluliyet, paranın alım gücü,manevi tazminat miktarı zenginleştirici ve fakirleştirici tayin olunamayacağına dair ilkeler dikkate alınarak takdiren 25.000,00 TL manevi tazminat ve 324.277,43 TL maddi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar vermek gerektiği kanaatine varılarak karar verildiği anlaşılmıştır.
D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı :
Bölge Adliye Mahkemesi kararında özetle, Somut uyuşmazlıkta; kaza tarihi itibariyle davacının 23 yaşında olduğu, kurumca tespit edilen işgöremezlik oranının %77 olarak tespit edildiği, 5510 sayılı yasanın 95. Maddesi uyarınca Yüksek Sağlık Kurulundan rapor alınmaksızın ATK 3. İhtisas Kurulundan verilen 30.01.2017 tarihli rapora göre işgöremezlik oranın %85 olarak belirlendiği ancak davacı vekilinin 03.05.2017 tarihli oturumdaki imzalı beyanı ile fazlaya dair hakları saklı tutularak %77 oran üzerinden karar verilmesi talep edildiği üzere % 77 oranında işgöremez duruma girdiği, yaklaşık 9 ay istirahatli kaldığı, kazanın meydana gelmesinde %20 kusurunun bulunduğu, davalıların ise %80 oranında kusurlu oldukları da dikkate alındığında, davacı lehine takdir edilen manevi tazminat miktarının az olduğu anlaşılmakla, davacının bu yöndeki istinaf başvurusunun kabulü ile 100.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar vermek gerekmiştir.
İş kazası sonrası dönemde İş Kanunu 48/2 maddesi uyarınca çalışılmayan dönemde davacıya geçici iş göremezlik ödeneği ödendiğinden, işverenin ücret ödeme yükümlülüğünün bulunmadığı ancak , Davacı vekili, müvekkilinin net 1500 TL ücret ile çalıştığını bildirmiş, dinlettiği tanığı ücretin elden ödendiğini ve davacının çıplak ücretinin 1500 TL olduğunu beyan etmiştir. Celp edilen emsal ücret yazı cevabında sendikalı ve sendikasız ayrımı yapılmaksızın 2008 yılı itibariyle emsal ücretin 1500-2200 TL net olduğunun bildirildiği anlaşılmakla, davacının yaptığı işin niteliği itibariyle ücretinin 1500 TL net olarak kabulünün dosya kapsamına uygun olduğu, bu nedenle davacının istinaf başvurusunun kabulü ile hesap bilirkişisi tarafından verilen 10.05.2017 tarihli raporda 2. Seçenek olarak yapılan hesaplamaya itibar edilerek ve taleple bağlı kalınarak karar veriildiği belirtilmiştir.
Hüküm kısmında da Davalılar... A.Ş ve ... İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret A.Ş istinaf başvurularının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-b-1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine, Davacının istinaf başvurusunun kabulüne ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmiş, Davanın Kabulü ile; Taleple bağlı kalınarak 959.269,97 TL maddi tazminatın olay tarihi olan 29/07/2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 29/07/2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.
E) Temyiz Sebepleri
Davalı ... İnşaat A.Ş vekili temyiz dilekçesinde özetle; diğer davalılar ile arasında asıl alt işveren ilişkisi olmadığını, işin bağımsızz olarak eser sözleşmesi ile anahtar teslim şeklinde diğer davalı ... şirketine devredildiğini, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin işi yüklenen ... şirketine ait olduğunu beyanla müvekkili yönünden davanın reddini, kusur oranının doğru dağıtılmadığını % 30 kusur verilmesinin hatalı olduğunu, kusur oranı belirlenmiş olmasına karşın tazminatın tamamından müşterek ve müteselsil sorumlu tutulmasının hatalı olduğunu, her türlü beyan ve itirazlarına rağmen eksik ve hatalı bilirkişi raporlarının hükme esas alınması suretiyle hüküm kuruluduğunu, manevi tazminatın 25.000,00 TL’den, 100.000,00 TL’ye çıkartılmasının da fahiş olduğunu beyanla Bölge Adliye Mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı olması gerekçesiyle kararının müvekkili şirket yönünden bozularak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;
1- Dosyadaki yazılara, temyiz edenin sıfatına ve temyiz kapsam ve nedenlerine göre davalı ... İnşaat A.Ş. vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine,
2- Dava, 29/07/2007 tarihli iş kazasında sigortalının sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece davacı lehine 324.277,43 TL Maddi tazminat ile 25.000,00 TL Manevi tazminatın olay tarihinden faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verildiği, ilk derece mahkemesi kararının davacı vekili ile davalılardan ... ve ... şirketleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davalılar ... ve ... şirketlerinin istinaf isteinin esastan reddine, davacının istinaf başvurusunu kabulü ile davacının maddi tazminat alacağı 1.047.192,79 TL olmakal beraber istemle bağlı 959.269,97 TL maddi tazminat ile 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verildiği anlaşılmıştır.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, ... ...Projesi inşaatının davalılardan ... Şirketi tarafından üstlenildiği, kaba inşaat işlerinin davalılardan ... Şirketine verildiği, ... Şirketinin de bu kaba inşaat işlerinin bir kısmını ... Şirketine verdiği, davalı ... şirketinin işçisi kalıp ustası olarak çalışırken olay günü saat 21.00 sıralarında aydınlatması yeterli olmayan inşaatta çalıştığı esnada zemindeki şaft boşluğundan düşerek iş kazası geçirdiği, Davacı vekilinin 03/05/2017 tarihli celsedeki beyanı doğrultusunda maluliyet oranının %77 olarak kabul edildiği, iş kazasının meydana gelmesinde davalı ... şirketinin %20 oranında, davalı ... şirketinin %30 oranında ve davalı ... şirketinin %30 oranında, davacının ise %20 oranında müterafik kusurlu olduklarının tespit edildiği, hesap bilirkişiden alınan 26/02/2016 tarihli raporda bilinen devre sonu 06/04/2016 tarihi olarak kabul edilerek ücret yönünden seçenekli hesap yapılarak davacının kazancının asgari ücret olarak kabulü halinde maddi tazminat alacağının 298.968,48 TL , kazancının sendika tarafından bildirilen ve ücrete dair iddiası olan doğrulanarak asgari ücretin 3,11 katı üzerinden kabulü halinde ise maddi tazminat alacağının 959.269,97 TL olarak tespit edildiği, davacı vekilinin 19/04/2016 tarihli talep artırım dilekçesinde bu raporda 3,11 kat üzerinden yapılan hesaba itibarla maddi tazminat alacağını 959.269,97 TL olarak talep ettiği, davalı ... şirketi vekili itirazı üzerine 10/05/2017 tarihli hesap raporunda bilinen devre sonu 06/04/2017 tarihi olarak esas alınarak ücret yönünden seçenekli hesaba göre asgari ücret üzerinden 324.277,43 TL ve asgari ücretin 3,11 katı üzerinden 1.047.192,79 TL olarak tespit edildiği ilk derece mahkemesince 10/05/2017 tarihli hesap raporunun asgari ücret seçeneğine itibar edilirken, Bölge Adliye Mahkemesince bu raporun asgari ücretin 3,11 katına itibar edilerek karar verildiği anlaşılmıştır.
Taraflar arasında davacının iş kazasının gerçekleştiği tarihte almakta olduğu ücret noktasında uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.
Kazalının maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması önkoşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Öte yandan, gerçek ücretin ise; öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise banka kanalıyla yapılan ücret ödemelerine veya işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, fazla mesai vb ek ödemelerin devamlılık arz etmesi halinde hesaba esas ücrete dahil edilmesi gerektiği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanmaktadır.
Bu aşamada usuli kazanılmış hak kavramını açıklamak faydalı olacaktır. Usuli kazanılmış hak (Usuli müktesep hak) kavramı davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.
Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.( HGK.nun 12.07.2006 T., 2006/4-519 E, 2006/527 K, 03.12.2008 T., 2008/10-730 E., 2008/732 K.) Usuli kazanılmış hak ilkesi kamu düzeniyle ilgilidir. (09.05.1960 T., 21/9; 04.02.1959 gün 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı)
Somut olayda, davacının davalı şirketin üstlendiği inşaat işyerinde “kalıp ustası” olarak çalıştığı, davacının yerel mahkeme gibi asgari ücretle çalıştığının kabulü hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi, Bölge Adliye Mahkemesi kabulüne göre de sendikasız işçi için sendika tarafından bildirilen ücret esas alınarak asgari ücretin 3,11 katı düzeyindeki ücret üzerinden yapılan hesabın esas alınması da hatalıdır. Aynı zamanda davacının 26/02/2016 tarihli hesap raporuna itibar ederek maddi tazminat istemi için talep artırımında bulunduğu halde, mahkemece bilinen devre tarihinin ileri çekildiği 10/05/2017 tarihli hesap raporuna itibar edilmesi de hatalı olduğu açıktır.
O halde, mahkemece yapılacak iş davacının iş kazası tarihindeki yaşı, mesleğindeki kıdemi ve iş kazası tarihinde yaptığı inşaat kalıp ustalığı işi dikkate alınarak, ..., Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatları ile davacının sendikalı işçi olduğuna dair bir kaydının da bulunmaması nedeniyle çalıştığı iş koluna ait sendika haricindeki meslek odalarından ücret araştırması yapılarak, davacının ücret konusundaki talepleri de aşılmamak suretiyle tespit edilecek ücret üzerinden hesap yaptırmak, yapılacak hesapta davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak da gözetilerek 26/02/2016 tarihli hesap raporundaki bilinen devre sonu olarak esas alınan 06/04/2016 tarihini esas almak ve bilinen devre tarihini ileri çekmemek ve bu tarihten sonra yürürlüğe giren asgari ücretteki farkları rapora yansıtmamak suretiyle alınacak raporu hükme esas alarak sonucuna göre, taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış haklar gözetilerek, Bölge Adliye Mahkemesi kararının davalı ... Taahhüt Turizm Ticaret A.Ş ile ... İnş. Prefab. Paz. Ve Tic. Ltd Şti tarafından temyize getirilmediği de gözetilerek bu davalılar yönünden davacı lehine oluşan usuli kazanılmış haklar da gözetilerek davalıların maddi tazminattan sorumluluğunu belirleyerek bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.
O halde davalı ... İnşaat A.Ş vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilerek temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir
SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA,davalı ... İnşaat A.Ş. yararına takdir edilen 2.037,00 TL duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi"ne gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalı ... İnşaat A.Ş.’ne iadesine, 18/06/2019 gününde oy birliğiyle karar