Danıştay 10. Daire 2019/9258 Esas 2021/2426 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/9258
Karar No : 2021/2426

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …
2- … Üniversitesi Rektörlüğü / …
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, eşinin Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesindeki tedavisi sırasında hekim ve hastane hatası ve ihmali neticesinde vefatında hizmet kusuru bulunduğundan bahisle, 150.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın (fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla) ölüm tarihi olan 29/04/2014'ten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde 30/04/2014 tarihinde davacının murisine yapılan splenektomi (dalak çıkarılması) ameliyatı sırasında, öncesinde veya sonrasında müdahaleyi gerçekleştiren doktorlara ve görevli personele yöneltilebilecek kusur, eksiklik, yanlış tedavi, yanlış teşhis ve yanlış ilaç kullanımı hususunun söz konusu olup olmadığı, var ise hangi doktor veya personelin anılan kusur, eksiklik, yanlış teşhis ve tedavide ne kadar sorumlu olduğu hususuna ilişkin olarak alınan Yüksek Sağlık Şurası'nın … toplantı tarihli ve … karar sayılı nihai raporunda; "...26 yaşındaki ...'un 08/10/2013 tarihinde Sultanbeyli Devlet Hastanesinde yapılan tetkiklerinde Hemoglabin: 9.5, PLT:42.000 bulunduğu ve Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesine yönlendirildiği, ...yapılan tetkik ve tedaviler sonucunda 25/04/2014 tarihinde splenektomi operasyonu planlandığı, ...opere edilmek üzere 29/04/2014 tarihinde hastaneye yatırıldığı, ameliyat öncesi Genel Cerrahi Servisine yatışı yapıldığı, onam belgesi hastaya imzalatıldığı, vital fonksiyonları takip edildiği, hastadan genel aydınlatılmış rıza belgesi ve splenektomi cerrahisi rıza belgesi onamı alındığı, 30/04/2014 tarinde opere edildiği, ameliyat sırasında gelişen herhangi bir komplikasyon olmadığı, ...ameliyat sonrası 2. günde taburcu edilmesine karar verildiği, ...hastanın taburcu edildikten sonra 04/05/2014 tarihinde bulantı kusma, karın ağrısı yakınmalarıyla acil servise başvurduğu, muayene edildiği, ... (yapılan tetkik ve tedavilere) hastanın yanıt vermediği ve septik şok nedeniyle 05/04/2014 tarihinde eksitus kabul edildiği,... hastaya otopsi yapılmadığı için ölüm nedeninin sepsise bağlı gelişip gelişmediğinin tespit edilemediği cihetle bu eksikliğin ölümle illiyetinin olmadığı, bu nedenle tedavi sürecinde yer alan hekimlere kusur atfedilemediği" yönünde görüş verilmesi akabinde raporda belirtildiği üzere davacının eşine yönelik yapılan tıbbi müdahalelerde idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı, müdahaleler öncesinde alınması gerekli onamların alındığı, yapılan tetkik ve tedavilerde bir ihmalin bulunmadığı anlaşılmakla davacının tazminat isteminin reddi gerektiği sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, Yüksek Sağlık Şurasının Sağlık Bakanlığı bünyesinde bir kuruluş olduğundan bağımsız olmadığı bu rapora dayanılmaması gerektiği, bağımsız bir kuruluştan rapor alınması gerektiği, raporun olaydan uzak hazırlandığı, aşı uygulamasının daha doğru olacağı belirtilmesine rağmen aşı yapılmamasının ölüme etkisinin tartışılmadığı, söz konusu raporda hastaneden hasta dosyası alınarak incelenmediği, sadece klinik bulguların yazıldığı, doktor ifadelerinin, tedavi yaklaşımlarının tartışılmadığı, ölüm nedeninin araştırılmadığı, oluşacak enfeksiyonlara karşı alınan tedbirler ya da alınacak tedbirler eksiklikler belirtilmediği, ek beyan dilekçelerine ekledikleri idari tahkikat aşamasında hazırlanan fezlekede belirlenen eksikliklerin tartışılmadığı, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idareler tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacının eşi müteveffa ...'un 08/10/2013 tarihinde Sultanbeyli Devlet Hastanesinde yapılan tetkiklerde hemoglabini 9.5, pltsi 42.000 çıkması akabinde yönlendirildiği Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesine 10/10/2013 tarihinde üşüme, çarpınca morarma halsizlik, kanama şikayetleri ile başvurduğu, yapılan tahliller neticesinde trombosit değeri düşük, INR değerinin yüksek çıktığı, tekrar kontrole çağrıldığı, 08/11/2013 tarihinde yeniden başvurulduğu, INR değer yüksekliği için ek tetkikler istenerek tekrar kontrole gelinmesinin önerildiği, hastaya yapılan tetkikler sonucu 03/03/2014 taihinde İdiyopatik Trombositopenik Purpura (ITP) ve demir eksikliği anemisi tanıları konduğu, trombosit değerinin ilaç tedavisi ile yükselmediğinin görüldüğü, bu süreçte miadında sık sık burun kanaması, morarma şikayeti olduğu, 21/04/2014 tarihine kadar trombosit değerindeki düşüklük için trombosit yüklemesi ve ilaç tedavisi yapıldığı fakat fayda sağlamayınca splenektomi ameliyatı planlandığı, ameliyat için trombositin 50.000 üzeri olması için süspansiyon verildiği, değer 72.000'e geldiğinde 29/04/2014 tarihinde, ameliyat öncesi genel cerrahi servisine yatışının yapıldığı, ameliyat öncesinde hastaya onam belgesinin imzalatıldığı, Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde splenektomi (dalak çıkarılması) operasyonunun genel cerrahi uzmanı Dr. … tarafından 30/04/2014 tarihinde yapıldığı, 02/05/2014 tarihinde ateş ve tansiyon normal değerlerde, trombosit 169.000 olunca hematolojiye danışılarak genel cerrahi servisi tarafından taburcu edildiği, taburcu edilmesinin ardından iki gün sonra ameliyattan 4 gün sonra 04/05/2014 tarihinde 16.56 civarı bulantı kusma, karın ağrısı yakınmalarıyla acil servise başvurulduğu, acile başvurulduğunda yapılan tetkikler neticesinde lökosit 36.500, plt:50.000 çıktığı, tüm batın tomografide hemotoraksda plevral efüzyon, göğüsde sıvı birikmesi 1/3 düzeyinde görüldüğü belirtilmesi akabinde, önce genel cerrahi servisinde genel cerrahi uzmanı Dr. … ve Dr. …'e danışıldığı, saat 20.00 gibi batın içi sıvı içinde göğüs cerrahi ile görüşülerek tüp takılarak boşaltılmasının kararlaştırıldığı, gece yarısından sonra göğüs cerrahi servisine 01.41 civarı çıkarıldığı, servise geldiği anda göğüs cerrahi servisi hekimi Dr. …'nun acil olarak anabilim dalı öğretim üyesi Prof. Dr. …’nin ameliyat ettiği kötüleşen başka bir hastaya müdahaleye gitmesi akabinde müteveffanın serviste doktoru beklediği, ne kadar beklendiğinin belli olmadığı, hastanın burda genel durumu bozulunca sevki yapan genel cerrah Dr. … ve göğüs cerrahi hekimine haber verildiği, servise gelindiğinde hastanın septik şok haline girerek 05/05/2014 tarihinde vefat ettiği, davacı tarafından davalı idareye 30/04/2015 tarihinde tazminat istemiyle başvuru yapıldığı, zımnen reddi üzerine 27/08/2015 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Kanun'un "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde; bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği; raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği, "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise; tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yapılan değişiklik neticesinde yeniden düzenlenen 2659 sayılı Adli Tıp Kurumuna ilişkin olarak Kararnamenin 2. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 3. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 16. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nda Adli Tıp Genel Kurulu'na yapılan atıfların Üst Kurullarına yapılmış sayılacağı, belirtildikten sonra, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 7. maddesinde, Adlî Tıp Üçüncü Üst Kurulunun, Adlî Tıp Birinci, Yedinci ve Sekizinci İhtisas Kurulları başkanları ve üyelerinden oluşacağı, 17. maddesinin (g) bendinde, Yedinci İhtisas Kurulu'nun görevi, ölümle sonuçlanan tıbbî uygulama hatalarına ilişkin işler hakkında bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmek olarak düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, Marmara Üniversitesi tarafından yapılan soruşturmada düzenlenen fezlekenin Mahkeme tarafından idareden temin edilmediğinden dosyada bulunmadığı, davacı tarafından ek beyan dilekçesi ile temyiz aşamasında temin edilerek dosyaya sunulduğu, fezlekenin incelenmesinden, durumu ağır olan hastanın genel cerrahi servisinden göğüs hastalıkları servisine tekerlekli sandalye ile sevk edildiğinin belirtildiği öte yandan göğüs hastalıkları servisine geldiğinde Dr. …'nun anabilim dalı başkanının ameliyat ettiği başka bir hastaya gittiğinden hemen müdahale edilmediği bu serviste de bekletildiği, hemşire …'ın ifadesinde hasta geldiğinde stabil olduğundan serviste beklemeye alındığı fakat hastadaki stabil durumu kaydedecek düzeneğinin olmadığının ifade edildiği, serviste beklerken hastanın durumunun bozulması akabinde genel cerrahi servis doktorlarının arandığı, ulaşılamadığı, asistan odasının arandığı, ulaşılamadığı, en son hemşirelere ulaşıldığı hekime haber verilmesinin istendiğinin belirtildiği görülmektedir. Ayrıca fezleke evrakı eksik olmakla birlikte 13. sayfasında da gece göğüs servisinde görevli personelin ifadeleri olmadığı ve göğüs cerrahisinde yapılan işlemlerin temin edilmemesi eksikliğinden kanaate varılamadığı belirtilmiştir. Fezlekenin 13. sayfasında ilk atanan soruşturmacı Prof. Dr. …'ın 18/03/2019 tarihli raporunda, hastanın servisler arasındaki transferinin özensiz bir şekilde monitirize edilmeden tekerlekli sandalye ile yapıldığı ve zaman bakımından saat 24.00'e kadar beklenerek zaman bakımından da da Dr. …'ın kusurlu olduğu, saat 24.00'dan saat 01.40'a kadar hastaya girişimde bulunulmaması nedeniyle Dr. …'nun da kusurlu olduğuna değinilmiştir. Fezlekenin 5. ve 20. sayfaları eksik olduğundan hem sağlık personeli ifadelerine ulaşılamamış, hem de başka eksiklik olup olmadığı tespit edilememiştir.
Somut olayda, hastaya, başvuru saati 16.56'dan itibaren durumunun ağırlaştığı 01.40'a kadar yaklaşık 9-10 saat serviste bulunduğu süreçte tedavi amaçlı cerrahi bir girişimde bulunulmamasının sonuca etkisi, hastada pıhtılaşma problemi olduğundan bir iç kanama hususunun neden değerlendirilmediği, hastaneye geldiğinde ateşi yüksek olan hastada enfeksiyon riskinin de tartışılmadan serviste herhangi işlem yapılmadan bekletilmesinin sonuca etkilerinin Mahkeme ve bilirkişi raporunda tartışılmadığı görülmektedir. Ayrıca idareden yapılan tahkikat evrakı istenmeden karar verildiği görülmektedir. Davacı tarafından sunulan fezlekede bahsedilen gerek ilk soruşturma raporu gerekse ikinci soruşturma raporunun ve rapordaki eksiklik olarak vurgulanan hususların kararda tartışılmadığı gibi söz konusu eksikliklerin sonuca etkisi bilirkişiden alınacak rapor ile ortaya konulmamıştır.
Tüm bu hususların ve Yüksek Sağlık Şurası raporunda ameliyat öncesi kapsüllü bakterilere karşı aşı yapılarak bağışıklık süresinin beklenmesi ve bunu takiben splenektomi ameliyatının yapılmasının tıp kurallarına daha uygun bir yaklaşım olduğu fakat otopsi yapılmadığından ölüm nedeni tespit edilemediği ve sonuca etkisinin olmadığı yönünde düzenlenen rapordaki bu eksikliğinde alınacak yeni bilirkişi raporunda tartışılması gerekmektedir.
Öte yandan alınacak yeni bilirkişi raporunda söz konusu eksikliklerin sonuca etkisinin olup olmadığı hususuna yönelik olarak illiyet bağı kurulmasa dahi eksikliklerin manevi tazminata hak kazandırıp kazandıramayacağının ayrıca değerlendirileceği açıktır.
Bu durumda, idare tarafından yapılan idari tahkikat neticesinde soruşturma evraklarının temin edilerek, söz konusu soruşturma raporlarındaki eksikliklerin de alınacak bilirkişi raporu ile netleştirilmek suretiyle karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki … İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yönündeki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 20/05/2021 tarihinde kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.