MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı işyerinde 5 Kasım 2004 tarihinden itibaren plasiyer sıfatıyla çalışmaya başladığını, 15 Nisan 2014 tarihinde emeklilik nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini, davalının kıdem tazminatı farkı olarak 30.000,00 -TL ödeme yaptığını, müvekkilinin haftanın 6 günü 04:45-16:00 saatleri arasında çalıştığını, bu çalışma saatlerinin haricinde de çalıştırıldığı halde fazla çalışma alacağının ödenmediğini, ücretli yıllık izin haklarından 54 günü kaldığını ve kullandırılmadığını, sözleşmesinin feshedilmesine rağmen karşılığının ödenmediğini, müvekkilinin davalı işverenlikte 3.486,00-TL net ücretinin olduğunu, işverenlikçe servisin karşılandığını ve multinet yemek çekinin verildiğini, işveren iadeli taahhütlü ihtarname gönderildiğini buna rağmen alacaklarının ödenmediğini beyanla, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 100,00-TL kıdem tazminatı, 20.000,00-TL fazla mesai ücreti alacağı ve 100,00-TL yıllık izin ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar Cevaplarının Özeti:
Davalı, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Taraflar arasında, davacı işçinin fazla mesai yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu"nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (İş K. m.41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
Belirtmek gerekir ki, fazla çalışma ile prim uygulaması arasında çalışma süreleri ile doğru orantılı olması sebebiyle bir bağ olsa da, esasen fazla çalışma ile prim ödemesi birbirinden bağımsızdır. Haftalık 45 saati aşmayan dönem içindeki çalışmalar için de prim elde edilebilmesi mümkün olup, sözü edilen primlerin fazla çalışma ücretinden mahsubu doğru olmaz. Kaldı ki prim, ücretin eki hatta bazen kendisi olabildiği halde, fazla çalışma ücreti genel anlamda ücretten farklıdır. Bu iki ödemenin farklı nitelikte olduğu göz önüne alınmadan, işçiye ödenen prim miktarının fazla çalışma ücreti ile karşılaştırılması suretiyle sonuca gidilmesi yerinde değildir. Diğer taraftan işçiye yapılan prim ödemesinin niteliği, fazla çalışma ücretinin hesabında önem taşımaktadır.
İşçiye, garanti ücrete ilaveten, bahşiş, parça başına, satışa, sefer başına ya da kilometreye bağlı olarak prim ödemesi usulünün öngörüldüğü çalışma biçimlerinde, fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin, garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla) ; garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Somut olayda, dosya kapsamından, davacının sabit ücret + satışa bağlı prim usulü ile çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacının fazla mesai alacağı ise, bilirkişi tarafından, davacının 01.08.2012 dönemi öncesi için, 04:45- 16:00 saatleri arasında çalıştığı ve 2 saat 15 dakika ara dinlenmenin mahsubu ile haftada 9 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek ancak ayın 4 haftadan fazla olması nedeni ile ayda 4,1 hafta için 9 saat üzerinden aylık 37 saat üzerinden hesaplanmıştır. Bu hesap yapılırken de, davacının çalışma saatin 45/54"ünün mesaisinin içinde, 9/54 saatinin ise fazla çalışma döneminde olduğu, bunun da davacının ücretinin % 25"ine takabül ettiği kabul edilmiştir. Yine bilirkişi tarafından 01.08.2012 sonrasında, davacının maaş bordrolarında prim ödemesi görüldüğü için, fazla mesai fark hesabı yapmış ancak bu hesaplamanın nasıl yapıldığı denetlenememiştir. Mahkemece denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması hatalı olmuştur.
Mahkemece yapılacak iş, davacının sabit maaş + satışa bağlı prim yolu ile çalışması sebebiyle, temel ücretin, garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla); garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılması için yeni bir bilirkişiden rapor almaktır. Ayrıca, dinlenen davacı tanıklarından Tufan Bozacı"nın davalı işverene karşı davasının bulunması nedeniyle, sadece diğer davacı tanığı ..."ın davacı ile çalışma dönemi ile sınırlı olarak fazla mesai alacağı hesabı yapılmalıdır. Anılan yönler gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 06/05/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.