MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davalıya ait fabrikada 01.04.1994 tarihinden bu yana Liman Müdürlüğünde gemi kaptanı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence ülkedeki ekonomik kriz ve çelik sektörünün içinde bulunduğu sıkıntı nedeniyle haksız ve hukuka aykırı olarak feshedildiğini, demir çelik sektöründe daralma iddiasının doğru olmadığını, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığını ifade ederek, feshin geçersizliğinin tespitine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalıların Cevabının Özeti:
Davalı davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davanın kabulü ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiş, Dairemizin 04.04.2017 tarihli ilamı ile işyerinde 30 işçi çalışıp çalışmadığı, davacının Deniz İş Kanunu kapsamında gemi adamı olarak çalışıp çalışmadığı, yaptığı işin deniz taşıma işi olup olmadığı, davalı şirket ile dava dışı ... Şirketi ve ... Holding arasında bir bağ olup olmadığı, ne tür bir bağ olduğu, birlikte istihdam, işçi devri ya da alt işverenlik ilişkisi olup olmadığı, feshin işletmesel karara dayalı olup olmadığı, işletmesel kararın uygulanıp uygulanmadığı, ne şekilde uygulandığı, feshin son çare ilkesine uyulup uyulmadığı hususları araştırılarak bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuş, bozmaya uyulmasına karar veren Mahkemece yapılan araştırma ve yargılama neticesinde davanın kabulü ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe :
Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesidir.
4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir.
İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir.
Somut olayda, Dairemiz bozma kararı gereğince Mahkemece davalı şirket ile dava dışı ... Şirketi ve ... Holding arasında bir bağ olup olmadığı, ne tür bir bağ olduğu, birlikte istihdam, işçi devri ya da alt işverenlik ilişkisi olup olmadığı yönünde yapılan araştırma neticesinde, davalı şirket ile Yazı Demirçelik A.Ş. arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu kabul e...ek ve çalışan sayısı açısından ise asıl işveren çalışan sayısı dikkate alındığında işe iade davasının açma şartlarının oluştuğu kabul e...ek hüküm kurulmuş, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğuna yönelik karar davacı tarafından temyiz edilmediğinden bu hususta davalı lehine kazanılmış hak oluşmuştur.
Yukarıda anılan yasal dayanak ve ilke kararlarına göre 30 işçi sayısının belirlenmesinde alt işveren işçileri hesaba katılamayacağından, fesih tarihinde işyerinde 30 işçi çalışıyor olması şartının değerlendirilmesinde sadece davalı şirketin çalışan sayısının göz önünde bulundurulması gerektiğinden, aralarında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu kabul edilen dava dışı asıl işveren ... A.Ş’de çalışan işçi sayısı da göz önünde bulundurularak işyerinde 30 işçi çalıştığının ve dava açma şartlarının bulunduğunun kabul edilmesi hatalıdır.
Bu itibarla, Dairemizce davalı şirketin fesih tarihindeki işçi sayısına ilişkin geri çevirme kararı verilmesinden sonra ... dosyaya gelen yazı cevabından davacının çalıştığı şirkette aynı işkolunda fesih tarihi itibariyle 30 işçi şartı gerçekleşmediğinin anlaşılmasına göre, davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı açıktır. Davanın reddi gerekirken yazılı gerekçeyle kabulü isabetsiz olmuştur.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı İş Kanunu"nun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, Mahkemenin kararının bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1-İskenderun 1.İş Mahkemesinin 11/09/2018 tarih ve 2017/502 Esas, 2018/472 Karar sayılı kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın REDDİNE,
3-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 44,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 29.20 TL harcın mahsubu ile bakiye 15,20 TL karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yapılan 3.650,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile bu davalıya ödenmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 2.725,00 TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Taraflarca yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 07/05/2019 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.