MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

Dava, davalı işyerinde geçen ve kuruma noksan bildirilen çalışmalarının ve prime esas gerçek ücretinin tespiti istemine ilişkindir.
B)Davalı Cevabı:
Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde; davacının müvekkili şirkete ait nalbur dükkânında vasıfsız eleman olarak 25.05.2004-10.06.2014 tarihleri arasında asgari ücretle çalıştığını, emeklilik nedeniyle işyerinden ayrıldığını, işyerinde hiçbir zaman güvenlik görevlisi çalıştırılmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Feri Müdahil kurum vekili cevap dilekçesinde; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:
İlk derece mahkemesince ; “Davacının, 13/03/2003 - 25/05/2004 tarihleri arasında, davalı ...adlı iş yerinde sigortasız olarak çalıştığı iddiasına yönelik olarak; davacı ile aynı dönemde çalışan bordrolu tanık..." nin beyanı ve davalı tanığı olarak beyanda bulunan bordro tanığı ..." in beyanında davacının 2004 yılında işe başladığı belirtilmişse de, davacının işe başladıktan sonra ameliyat geçirdiğini beyan ettiği, bu haliyle davacının 2003 yılında ameliyat geçirmesi sebebiyle davacının işe başlangıç tarihini dolaylı olarak doğrular beyanı, komşu işyeri tanıklarının somut beyanları, davacının bu iş yerinde çalışmasını açıkça belirttiklerinden, davalı şirketinde iddia edildiği dönem aralığında halihazırda kurulu olduğu anlaşıldığından ve bu işyerindeki tüm dönem çalışmaları yönünden, çalışmaların bir bütün olarak değerlendirileceği, iş ilişkisinin son erdiği 10/06/2014 tarihinden itibaren hak düşürücü sürenin başlayacağı, bu haliyle hak düşürücü sürenin geçmediği anlaşılarak ve tanıkla ispat sınırına ilişkin bedele yönelik sınırın değiştiği 01/10/2011 tarihi öncesine yönelik ücrete ilişkin iddiaların, ispat sınırının üzerinde bir iddia olması sebebiyle yazılı delil ile ispat edilmesi gerektiği; bu haliyle dosya içerisinde, davacı tarafça ispata yarar nitelikte yazlı delil veya yazılı delil başlangıcının sunulmadığı ve davalı taraflarca da bu ücret iddiasının ispatına yönelik tanık ile ispat hususunda açıkça muvafakatleri olduğu belirtilmediğinden asgari ücret üzerinden sigortasız çalışmasının tespitine karar verilmiştir.
Davacının, 01/10/2011 - 10/06/2014 tarihleri arasında, davalı ...adlı iş yerinde sigortalı çalışmalarındaki gerçek ücret üzerinden sigorta primlerinin yatırılmadığı iddiasına yönelik ise; tanıkla ispat sınırına ilişkin bedele yönelik sınırın değiştiği 01/10/2011 tarihi sonrasına yönelik ücrete ilişkin iddiaların, ispat sınırının altında (Brüt 2.500,00 TL" nin altında) bir iddia olması sebebiyle tanık delili ile de ispat edilebileceği; bu haliyle dosya içerisinde dinlenen tanıkların ücrete ilişkin beyanlarının sonuca götürecek düzeyde olduğu, davacının son ücretinin bordro ve diğer tanıklar tarafından iddiaya ve emsal ücrete uygun beyan edildiği, ücrete ilişkin iddianın da emsal ücretin altında kaldığı görülerek, davacı tarafın bu döneme yönelik taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.” gerekçesiyle
“Davacının davasının KISMEN KABULÜ İLE KISMEN REDDİ ile
A) Davacının, davalı 0378926 işyeri sicil nolu ...adlı işyerinde; 13/03/2003 - 25/05/2004 tarihleri arasında asgari ücret üzerinden hizmet akdine dayalı olarak sigortasız çalıştığının tespitine,
B)Davacının, davalı 0378926 işyeri sicil nolu ...adlı işyerinde;
01/10/2011 - 31/12/2011 tarihleri arasında günlük brüt 52,61 TL den 91 gün,
01/01/2012 - 30/06/2012 tarihleri arasında günlük brüt 58,20 TL den 180 gün,
01.07.2012 - 31/12/2012 tarihleri arasında günlük brüt 60,87 TL den 180 gün,
01/01/2013 - 30/06/2013 tarihleri arasında günlük brüt 62,01 TL den 180 gün,
01/07/2013 - 31/12/2013 tarihleri arasında günlük brüt 65,93 TL den 180 gün,
01/01/2014 - 10/06/2014 tarihleri arasında günlük brüt 71,80 TL den 160 gün,
Süre ile hizmet akdine dayalı olarak sigortalı çalışmış olduğu dönemdeki kayıtların, hükümde belirtilen brüt ücretler üzerinden eksik primlerinin davalı şirketten tahsiline, kayıtların hükümde belirtildiği gibi düzeltilmesine, fazlaya ilişkin istemlerine reddine ” karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu;
Davalı şirket vekili; davacının davalı şirkette 2003 yılından itibaren çalıştığına ilişkin somut delil bulunmadığını, dinlenen tanık beyanlarının çelişkili olduğunu, davacının vasıfsız eleman olup iddia ettiği ücreti almasının mümkün olmadığını, davacının imzaladığı ibranamede de asgari ücret ile ödeme yapıldığının açık olduğunu, emsal ücret araştırması yapılmayarak davacı vekilinin beyanının esas alındığını, davanın reddi gerektiği;
Feri müdahil kurum vekili ; kurum kayıtlarının esas olup aksinin aynı değerde yazılı belge ile kanıtlanması gerektiğini, prime esas kazanç yönünden yazılı delil sunulmadığını, davanın reddi gerektiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuşlardır
D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:
Bölge Adliye Mahkemesince ""Davacının kazancının asgari ücretin üzerinde olduğuna ilişkin dosya içerisinde yazılı delil bulunmadığı gibi yazılı delil başlangıcı niteliğinde bir belge de mevcut değildir. HMK"nun 200. Maddesinde belirtilen sınırları aşan ücret iddialarının; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkün olup, bunların aksine yazılı delil sunulmadığı gibi varlığı da iddia ve ispatlanmış değildir. Davacının, bildirimi yapılan ücret üzerinde prime esas kazancı olduğunun ise emsal ücret araştırması ve yeminli tanık anlatımları ile ispatlanması HMK"nun 200 vd. maddelerindeki açık düzenleme karşısında mümkün değildir.
Öte yandan dava 09.12.2014 tarihinde 6552 sayılı yasanın yürürlüğünden sonra açılmış olup, dava tarihinde görülmekte olan dava bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunun feri müdahil olarak kabulü gerekirken davalı olarak değerlendirilmek suretiyle aleyhine yargılama gideri ile lehine ve aleyhine avukatlık ücretine karar verilmesi de isabetsiz olmuştur.” gerekçesiyle
“ Feri Müdahil kurum vekili ve davalı şirket vekilinin istinaf başvurularının KABULÜ ile HMK 353/1-b-2 m. gereğince ... 19. İş Mahkemesinin 2014/307 Esas, 2017/60 Karar sayılı kararının HMK"nun 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
Davanın kısmen KABULÜNE, Davacının, davalı 0378926 işyeri sicil nolu ...adlı işyerinde; 13.03.2003 - 25.05.2004 tarihleri arasında asgari ücret üzerinden hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespitine, Fazlaya ilişkin isteminin reddine,” karar verilmiştir.
E)Temyiz:
Feri müdahil kurum vekili; “ Yöntemince araştırma yapılmadan karar verilmiştir.”
Davacı vekili; “İşçinin elden aldığı ücreti yazılı delille ispatlaması imkansızdır. HGK kararlarında , senetle ispat miktarının üzerindeki miktarlar için yazılı delil , altındakiler için tanık beyanı yeterli bulunmuştur” gerekçeleriyle
Davalı şirket vekili; “Davacının 2003 yılında işe başladığına dair hiç bir delil yoktur. Hatta tanık beyanları bile durumu ispatlamaya yeterli değildir. İşverenle husumeti ve davası olan bir tanık iddiayı doğrulamıştır, o da 2005 yılında çalışmaya başlamıştır.” gerekçeleriyle temyiz yoluna başvurmuştur
F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:
1-Temyiz kapsam ve nedenlerine göre; davacının tüm, davalı ve feri müdahil vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine, karar verilmiştir.
2- Dava, davalı işveren ... Yapı Market San. Ve Tic. A.Ş" ye ait işyerinde 13.03.2003 - 25.05.2004 tarihleri arasında hizmet akdine tabi olarak geçen ve davalı kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespiti ve 13.03.2003 - 10.06.2014 tarihleri arasındaki gerçek ücret üzerinden prime esas ücretlerin tespiti istemine ilişkindir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa"nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa"nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay"ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
506 sayılı Yasanın 77. Maddesinde düzenlenen prime esas kazancın tespitinde, prime esas gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin işçinin yaşı, kıdemi, meslek durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği Yargıtay"ın yerleşmiş görüşlerindendir.
Davanın niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık, ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Hukuk Genel Kurulunun 20.10.2010 tarihli, 2005/21-409 E., 2005/413 K.; 19.10.2011 tarihli, 2010/10-480 E. 2010/523 K.; 19.06.2013 tarihli, 2011/10-608 E., 2011/649 K.; 19.06.2013 tarihli, 2012/10-1617 E. 2013/850 K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun (HUMK) 288"inci maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 200) yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.
Ücret miktarı HUMK’nın 288"inci (HMK m.200) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.
Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması hâlinde tanık dinletilmesi mümkündür (1086 sayılı HUMK m. 292 (HMK m. 202).
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; 07/06/1955 doğumlu davacının, yapı markette reyon görevlisi olarak çalıştığı, hizmet cetveline göre; davalı işyerinden 25.05.2004 ile 10.06.2014 tarihleri arasında eksiksiz asgari ücret üzerinden bildirimde bulunulduğu, 378926 sicil numaralı davalı işyerinin 01/08/1993 tarihinde yasa kapsamına alındığı ve faal olduğu, davacı tarafından ücret vs işçilik alacaklarının talep edildiği ... 21. İş Mahkemesinin 2014/475 esas numaralı dosyasında dinlenen bordro tanığı...’nin 2003 yılından itibaren çalıştığını beyan etmesine göre hizmet tespitine karar verildiği, anılan dosyanın duruşma tutanaklarının dosyada olduğu, asıl dosyasının getirtilmediği, diğer bordro tanıklarının 2003-2004 yıllarında bildirimleri ve çalışmaları olmadığı,davacının kendilerinden önce çalışmaya başladığını beyan ettikleri, incelenen dosyada 2003-2004 yıllarına tanıklık yapabilecek, bu dönemde çalışması olan tanık bulunmadığı, dinlenen komşu tanıkların çalışmayı doğrulayacak vasıflara haiz olmadıkları, 2008-2011 tarihleri arası imzalı ücret pusulalarının dosyada olduğu, Bölge Adliye Mahkemesinin ""Davacının kazancının asgari ücretin üzerinde olduğuna ilişkin dosya içerisinde yazılı delil bulunmadığı gibi yazılı delil başlangıcı niteliğinde bir belge de mevcut değildir.” gerekçesiyle prime esas ücret tespitine yönelik hükmü kaldırmasının isabetli olduğu, ancak hizmet tespitine ilişkin eylemli çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla sağlıklı bir biçimde belirlenmeden davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır.
Yapılacak iş, mahkemece dinlenen tanıkların, hizmet tespitine karar verilen 2003-2004 yıllarında davalı işyerinde çalışmaları bulunmadığından, işçilik alacaklarına ilişkin dosyayı getirtmek, anılan dosyada dinlenen ve beyanı bu dosyada hükme esas alınan tanıkların tekrar beyanına başvurmak, tespiti istenen dönemde çalışması bulunan diğer bordro tanıklarının adresini Sosyal Güvenlik Kurumu ve zabıta marifetiyle araştırıp tespit ederek bu tanıkları dinlemek, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya bunların tanıklığıyla yetinilmediği taktirde, giderek Kurumdan, gerekirse zabıta, vergi dairesi ve meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu iş yeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2,6,9 ve 79/10 maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı işveren vekilinin ve Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi kararı bozulmalıdır.
G)SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 27/06/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.