MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda, davanın kısmen kabulü yolunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ile davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... İli, ... İlçesi, ... Köyü 181 ada 49 parsel sayılı 9744.33 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, hamtoprak niteliği ile Hazine ve yine aynı köy 182 ada 11 parsel sayılı 64.538,06 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, orman niteliği ile Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacı ..., ... Köyü 181 ada 49 parsel ile 182 ada 11 parsel sayılı taşınmazda kalan taşınmazının 50 yıldan fazla bir süredir zilyetlik ve tasarruflarında olduğunu, yapılan rızai taksimatta kendisine düştüğü iddiasıyla ve vergi kaydı, keşif, zilyetlik ve tanık deliline dayanarak, diğer davacılar ... ve ... ile ... 182 ada 11 parsel sayılı taşınmazın 100 yıldan fazla bir süredir zilyetlik ve tasarruflarında olduğunu, tapu kayıtları bulunduğunu, keşif, zilyetlik ve tanık deliline dayanarak ayrı ayrı dava açmışlar dosyalar birleştirilmiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ve dava konusu 182 ada 11 parselin fen bilirkişi krokisinde (A) harfi ile gösterilen 9.163,66 m2"lik kısmının Hazine adına yapılan tesbitinin iptali ile davacılar ..., ... ve ... adına ayrı bir parsel numarası ile tapuya tesciline, dava konusu taşınmazın (A) harfi dışında kalan 55.374,40 m2"lik diğer bölüme yönelik olarak açılan dava ile ... Köyü 181 ada 49 nolu taşınmaza ilişkin olarak açılan dava ispat edilemediğinden reddine, Hazine adına tespit gibi tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... tarafından; dava konusu 182 ada 11 parsele kuzey yönde komşu 182 ada 16 parselin kendisi ve kardeşleri adına 6001,24 m2 olarak eksik tespitinin yapıldığını işte bu parselin güneyinden devamı olan ve 182 ada 11 parselin kuzeyinde kalan taşınmazının keşifte bulunamamaları nedeniyle incelemesinin yapılmadığını ve ölçülmediğini, yine dava konusu 181 ada 49 parselin güneyinde komşu 181 ada 48 parselin kendisi ve kardeşleri adına 0185,35 m2 olarak eksik tespitinin yapıldığını, işte bu parselin doğu-batı ve kuzeyden devamı olan 181 ada 49 parselin içinde kalan taşınmazının keşifte bulunamamaları nedeniyle incelemesinin yapılmadığını ve ölçülmediğini ileri sürerek, davalı Hazine vekili ise; dava konusu 182 ada 11 parselde eksik inceleme ve yetersiz raporlara dayanılarak karar verildiği gerekçeleri ile temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.
Mahkemece, çekişmeli taşınmazlardan 182 ada 11 parselin (A) harfi ile gösterilen bölümün uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yapılan inceleme ve araştırmada, çekişmeli taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu ve adına tescil kararı verilen kişiler yararına 3402 sayılı Yasanın 14. maddesinde yazılı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu kabul edilerek davanın kabulüne ve 182 ada 11 parselin geriye kalan bölümü ile 181 ada 49 parsel yönünden davacı ... davasının ispat edilemediğinden reddine karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.
1) Hazine vekilinin 182 ada 11 parsele yönelik temyiz itirazları yönünden; kural olarak; kadastro mahkemesinde açılan kadastro tespitine itiraz davalarında husumetin kadastro tespit tutanağının mülkiyet hanesinde ismi geçen gerçek ve tüzel kişilerle, kamu kurumlarına yöneltilmesi gereklidir. Dava konusu 181 ada 48 parsel ham toprak niteliği ile, 182 ada 11 parsel ise orman niteliği ile Hazine adına tespit edilmiştir. Ormanlarda kuru milkiyet Hazineye, kullanım ve yönetim hakkı ise Orman Genel Müdürlüğüne aittir. Bu durumda, 182 ada 11 parsel yönünden husumet yaygılaştırılarak Orman Yönetiminin davaya dahil edilmesi ve taraf teşkilinin sağlanması gerekir.
2) Mahkemece, çekişmeli taşınmazlardan 182 ada 11 parselin (A) harfi ile gösterilen bölümünün uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu ve adına tescil kararı verilen kişiler yararına 3402 sayılı Yasanın 14. maddesinde yazılı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmişsede, hükme dayanak alınan uzman orman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın tamamının 1947 tarihli hava fotoğrafında ormanlarla kaplı olmadığı ve 1957 ve 1986 tarihli tarihli memleket haritasında beyaz renkli açık alanda kaldığını söylemişsede, taşınmazın hava fotoğraflarındaki konumunu rapor ekinde göstermediği gibi, rapora eklenen memleket haritalarının dahi hangi tarihlere ait olduğu anlaşılamamaktadır. Kaldı ki, tescile karar verilen taşınmaz bölümü memeleket haritasında da işaretlenmemiştir. Bundan ayrı: fen bilirkişi raporunda keşifte uygulanan ve taşınmazın 4-5 dönümlük bir yerine uyduğu söylenen davacılardan ... ve ... ile ..."ın murislerine ait tapu kayıtlarının nereye uyduğu krokide işretlenmediği gibi davacılardan ..."ın 182 ada 11 parsel içersindeki yeride işaretlenmemiştir. Eksik inceme ve bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak karar verilemez.
3) Davacı ..."ın 182 ada 11 parsel ile 181 ada 49 parsele yönelik temyiz itirazlarına gelince; kadastro mahkemeleri basit yargılama ve masrafsız seri muhakeme usulüne tabidirler. Kadastro hâkimi açılan davada taşınmazın gerçek niteliğini ve gerçek hak sahiplerini iddia ve savunmalar doğrultusunda toplayacağı deliller ile keşif ve bilirkişi raporlarına göre saptamak bunun sonucuna göre bir karar vermek zorundadır.
Davacı ..., keşif günü verilen oturum hariç yaklaşık bütün duruşmalara katılmış ve mahkemeye muhtelif oturumlarda tapu senedi, vergi kayıt örneği ve veraset ilâmı sunmuştur. Mahkemece 22.04.2009 günlü oturumda, 05.05.2009 gününde yapılmak üzere ayrıntılı ve ihtaratı içeren keşif kararı verilmiştir. Bu oturumda birleşen dosyanın davacıları ..., ... ile ... ve davalı Hazine temsilcisi hazır bulunmuşlardır. Eldeki dosyanın davacısı olan Maruf Yılmaz bu oturmda yoktur. Mahkemece verilen keşif günü ve yapılan ihtarat davacıya usulünce tebliğ edilmediği gibi, 05.05.2009 gününde yapılan keşif davacı ..."ın yokluğunda ve yine birleşen dosyanın diğer davacıları olan ..., ... ile ... ve davalı Hazine temsilcisi huzuru ile yapılmıştır. İddia, yani hak arama hürriyeti ile savunma hakkı Anayasamızın ve diğer medeni Anayasaların koruduğu temel haklar cümlesinden olup, hiçbir neden ve şekilde kısıtlanamaz ve engellenemez.
Mahkemece oluşturulan hüküm, davacı ... tarafından; dava konusu 182 ada 11 parsele kuzey yönde komşu 182 ada 16 parselin kendisi ve kardeşleri adına 6001,24 m2 olarak eksik tespitinin yapıldığını, işte bu parselin güneyinden devamı olan ve 182 ada 11 parselin kuzeyinde kalan taşınmazının keşifte bulunamamaları nedeniyle incelemesinin yapılmadığını ve ölçülmediğini, yine dava konusu 181 ada 49 parselin güneyinde komşu 181 ada 48 parselin kendisi ve kardeşleri adına 0185,35 m2 olarak eksik tespitinin yapıldığını, işte bu parselin doğu-batı ve kuzeyden devamı olan 181 ada 49 parselin içinde kalan taşınmazının keşifte bulunamamaları nedeniyle incelemesinin yapılmadığını ve ölçülmediğini ileri sürerek, davalı Hazine vekili ise; dava konusu 182 ada 11 parselde eksik inceleme ve yetersiz raporlara dayanılarak karar verildiği neden ve gerekçeleri ile temyiz edilmektedir.
Bu nedenle; mahkemece öncelikle yapılacak iş; yukarıda (1) numaralı bentde açıklandığı üzere çekişmeli 182 ada 11 parsel yönünden husumet yaygınlaştırılarak Orman Yönetimi davaya katılarak taraf teşkili sağlanmalı, Orman Yönetiminin davaya karşı diyecekleri sorulmalı ve varsa kaşı delilleri toplanmalıdır.
Çekişmeli 182 ada 11 numaralı orman parseli yönünden, taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığının ve ayrıca orman sayılan yerlerden olmadığının saptanması halinde de tarıma elverişli ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olup oldığının belirlenmesi gerekir. Yine 181 ada 49 numaralı ham toprak niteliğindeki parselin tarıma elverişli ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olup oldığının yöntemince belirlenmesi gerekir. Bu nedenle her iki parsel yönünden de; yukarıda (2) ve (3) numaralı bentlerde belirtilen hususlardaki eksiklikler giderilmek üzere aşağıda belirtilen şekilde yöntemince keşif ve uygulama yapılmalı ve keşfi ve uygulamayı denetlemeye olanak veren rapor alınmalıdır.
O halde; çekişme konusu 182 ada 11 numaralı orman parseli yönünden yapılacak keşifte; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile 1980 ve 1990"lı yıllara ait yakın tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, ziraat mühendisi, jeoloji mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.
Dava konusu 181 ada 49 nolu ham toprak niteliğindeki taşınmazın, öncesinin resmi belgelerde ne olduğunun tespiti yönünden yapılacak keşiftede; dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile, yine en eski tarihli ve 1980 ve 1990"lı yıllara ait yakın tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile kadastro tespitine itiraz davalarında tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler Ziraat Fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile bir orman yüksek mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar, ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp
tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/06/2005 gün ve 9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan BÖHHBÜY (Büyük Ölçekli Haritalar ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir, topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak taşınmazın gerçek eğim durumunu gösterir rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olması halinde, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmelidir,
Somut olayın özelliği göz önünde bulundurularak çekişmeli 182 ada 11 parsel ile 181 ada 49 parseller yönünden ayrıca;
a) Taşınmazların eski ve yeni niteliği ve hudutlarında bulunan 182 ada 11 parselin ... Deresinden ve 181 ada 49 parselinde Murat Nehrinden etkilenip etkilenmediği, aktif va pasif yatağında kalıp kalmadığı konusunda jeoloji mühendisinden ayrıntılı rapor alınmalı,
b) Keşif sırasında, taşınmazların çeşitli yönlerden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,
c) Ziraat ve toprak uzmanı bilirkişiden taşınmazların öncesi ve halihazır durumları hakkında yeterli ve ayrıntılı rapor alınmalı,
3402 sayılı Yasanın 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Yasanın 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden yasanın amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 182 ada 11 parsel yönünden davalı Hazine vekilinin, 182 ada 11 parsel ve 181 ada 49 parseller yönünden davacı ..."ın temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine 15/10/2012 günü oy birliği ile karar verildi.