Danıştay 13. Daire 2020/621 Esas 2021/1473 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/621
Karar No : 2021/1473

DAVACI : … A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …, Av. …

DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu idarî Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesinin birinci fıkrası ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul)'nun davacı şirkete 3.298.148,46-TL idarî para cezası uygulanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı kararının 1. maddesinin, bu karara dayalı olarak düzenlenen idarî para cezası karar tutanağının, tahakkuk fişinin ve bu işlemlerin kaldırılması istemiyle yapılan başvurunun reddine dair … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Dava konusu Yönetmeliğin 43. maddesinin birinci fıkrasına ilişkin olarak, kanunilik ilkesinin ihlâl edildiği, anılan Yönetmeliğin 3. maddesinde belirtilen dayanak Kanunlar incelendiğinde, Elektronik İmza Kanunu'nun 19. maddesi dışında tekerrür düzenlemesini içeren herhangi bir düzenlemeye rastlanılmadığı; dava konusu işlemlere ilişkin olarak, ihlâl olduğu iddia olunan fiil ile abonelere daha fazla ücret tahakkuk ettirilmediği, aksine abonelere daha az ücret yansıtma durumunun söz konusu olduğu, abonelik sözleşmesi kapsamında ve zamanaşımı süresi içinde alacaklarını tahsil etmesinin önünde engel bulunmadığı, eksik yatırılan ücretlerin sonraki dönem faturalarında tahakkuk ettirilmeden önce abonelerin bilgilendirildiği ve ödeme kolaylığı sağlandığı, ayrıca daha fazla eksik ücretlendirme yansıtılmış, olsa dâhi maksimum 40,00-TL tahakkuk/tahsilatın yapıldığı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'ndan doğan ücret isteme hakkının abonelik sözleşmelerinin 5.2. maddesinde yer aldığı şekilde, zamanaşımı süresi içinde kullanıldığı, somut olayda hatalı faturalama yapıldığından bahsetmenin mümkün olmadığı, hatalı faturalamanın bir mevzuat ihlâli olduğundan bahsedebilmek için tüketici aleyhine vukû bulan bir hatanın varlığının gerektiği, somut olayda hata olduğu iddia edilen fiilin kendileri aleyhine gerçekleştiği, tüketicilerin zarar görmediği bir fiil nedeniyle fahiş tutarda idarî para cezası yaptırımının uygulandığı, bu nedenle kamu yararı ve kamu düzeninin tesis edildiğinden bahsedilemeyeceği, dava konusu işlemin amaç unsuru bakımından sakat olduğu, idarî yaptırım miktarında ölçülülük ilkesinin ihlâl edildiği, idarî para cezasının miktarını takdir edilirken tekerrür arttırımı uygulamasının suç ve cezaların yasallığı ilkesine ve hukukî güvenlik ilkelerine aykırı olduğu, tekerrüre esas olan … tarih ve … sayılı Kurul kararının davaya konu ihlâlin gerçekleştiği tarihler içinde kaldığı, anılan Kurul kararına karşı açılan dava kesinleşmeden tekerrüre esas alınamayacağı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönetmeliğin 10. maddesinin 2. fıkrasında yer verilen usûle uyulmadığı, dava konusu işlemin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 46. maddesindeki uyarı mekanizması dikkate alınmadan tesis edildiği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI :
Dava konusu Yönetmeliğin 43. maddesine ilişkin olarak,kanunilik ilkesinin yalnızca idarî yaptırımların türü, süresi ve miktarı bakımından geçerli olduğu, bunun dışında kalan hususların ise kanunun kapsam ve koşullar bakımından belirlediği çerçeve hükmün dikkate alınması suretiyle idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle belirlenebileceği, düzenleme ile, verilecek idarî para cezasının kişiselleştirilmesini, suç ve ceza arasında adil bir dengenin sağlanmasını, işletmecilerin daha dikkatli ve hassas davranmalarını ve fiil ile ceza arasında adil bir dengenin sağlanmasının amaçlandığı, dava konusu kuralın da dava konusu olduğu davada, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 25/12/2014 tarih ve E:2014/1025 sayılı kararı ile, bu kural yönünden yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verildiği belirtilerek dava konusu kuralın hukuka uygun olduğu; dava konusu işlemlere ilişkin olarak, davacı şirket tarafından zamanında abonelere doğru faturalandırma yapılarak gönderilmediği, dolayısıyla her hâl ve şartta doğru faturalandırma yapma yükümlülüğünün ihlâl edildiği, işletmecinin Kurum'a gönderdiği yazılı açıklamada, şirketleri tahakkuk sistemlerinde oluşan münferit bir aksaklığın tarife değişikliği yapan 3.568.004 aboneyi etkilediği ve 01/02/2016 ile 01/06/2018 tarihleri arasında tarife değişikliği yapan söz konusu abonelere Temmuz 2018 tarihinden sonra bilgilendirmelerin yalnızca abonelere gönderilen faturalar ile yapılmasının 35.000 abone şikâyetine sebep olduğu, dava konusu Kurul kararında davacı şirketin haksız kazanç elde ettiğine dair herhangi bir yargı bulunmadığı, idarî yaptırımın doğru faturalama yapma yükümlülüğünün ihlâli nedeniyle uygulandığı, abonelik sözleşmelerinin 5.2. maddesinde, önceki dönemlere ait ücretlendirilmemiş hizmetlerin abonelerden istenebileceği hususunun düzenlendiği, işletmeci tarafından sunulan hizmetin ücreti alınmış olup, sistemlerinde yaşanan hata nedeniyle abonelere promosyon olarak verilen indirimler mükerrer olarak faturaya yansıtıldığından dolayı geri alınmaya çalışıldığı, işletmeci tarafından yapılan hatanın Ocak 2017'de tespit edilmesine rağmen ancak Haziran 2018 itibarı ile düzeltildiğinin göz önünde bulundurulmasının gerektiği, 3.568.004 aboneyi etkileyen bu hata nedeniyle başka operatörlere geçiş yapan ya da tarifeliden ön ödemeli hatta geçen abonelerin bile neredeyse iki sene sonra borçlu çıkarıldığı, yaklaşık üç yıl sonra hiç beklenilmeyen bir meblağın faturalara yansıtılmasının özellikle dar gelirli tüketicilerin mağdur edilmesine yol açtığı, Kurul'un takdir hakkını işletmeci lehine kullandığı, bir önceki cirosunun %3'üne kadar ceza kesme yetkisini kullanmadığı, işletmeciye onbinde beş oranında idarî para cezası uygulanması yönünde takdir hakkını kullandığı, ölçülülük ilkesinin temelinde elverişlilik, gereklilik ve orantılılık ilkelerinin bulunduğu, tekerrüre esas teşkil eden … tarih ve … sayılı Kurul kararında 5809 sayılı Kanun'un 52. maddesinin 4. fıkrası kapsamında aynı yükümlülüğün ihlâlinin söz konusu olduğu, bu nedenle tesis edilen idarî para cezasının hukuka uygun olduğu, idarî işlemlerin hukuka uygunluk karinesinden yararlanacağı ve tekerrüre esas teşkil eden Kurul kararı hakkında açılan davanın kesinleşmesine gerek olmadığı, tekerrüre esas Kurul kararının … tarihli olduğu ve bu tarihte idarî işlemin uygulandığı, dolayısıyla anılan Kurul kararı ile tesis edilen işlemin infazının gerçekleştiği tarihten itibaren üç yıl içerisinde yani 08/10/2019 tarihinde dava konusu Kurul kararının tesis edildiği ve tekerrüre esas alınmasının mevzuata uygun olduğu, ayrıca Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönetmeliğin 10. ve 19. maddeleri gereğince Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı'nca işletmeci hakkında işlem yapılabilmesini teminen … tarih ve … sayılı yazı ile Sektörel Denetim Dairesi Başkanlığı'nın görüşlerinin talep edildiği, bunun üzerine verilen cevabi yazıda, anılan Denetim Yönetmeliği ve Denetim Yönergesi'nin ilgili hükümleri çerçevesinde işlem tesis edilebileceğinin ifade edildiği, İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin gerek 25. maddesi gerekse 46. maddesinde düzenlenen "uyarı" müessesesinin idarî yaptırım uygulanmadan önce tüketilmesi gereken bir idarî işlem olmadığı, işletmecinin ihlâlinin idarî para cezasını gerektirecek derecede yüksek olmadığına Kurul tarafından kanaat getirilmesi hâlinde işletmecilerin uyarılabildiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'UN DÜŞÜNCESİ : Dava; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesinin birinci fıkrası ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun davacı şirkete 3.298.148,46-TL tutarında idarî para cezası uygulanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı kararının 1. maddesinin, bu karara dayalı olarak düzenlenen İdari Para Cezası Karar Tutanağının, Tahakkuk Fişinin ve bu işlemlerin kaldırılması istemiyle yapılan başvurunun reddine dair … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılmıştır.
5809 Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabeti tesisi, tüketici haklarını gözetilmesi, kanunun amaçları arasında sayılmış; 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi ilgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önünde bulundurulacak ilkelerden birisi olarak belirlenmiş; 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, abone, kullanıcı, tüketici ve son kullanıcıların hakları ile kişisel bilgilerin işlenmesi ve gizliliğinin korunmasına ilişkin gerekli düzenlemeleri ve denetlemeleri yapmak, aynı fıkranın (s) bendinde ise, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Söz konusu hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, davalı Kurum'a elektronik haberleşme sektöründe etkin bir rekabet ortamının sağlanması ve korunması, tüketici haklarının gözetilmesi için gerekli düzenlemeler yapmak, denetimleri gerçekleştirmek ve gerektiğinde yaptırım uygulamak konusunda görev ve yetki verildiği anlaşılmaktadır.
Aynı Yasanın 60. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur halinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. ..." kuralına; 15. fıkrasında da, "Bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi halinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralına yer verilmiştir.
Öte yandan 5809 sayılı Yasanın 52. maddesinin 4. fıkrasında, işletmecilerin, her hal ve şartta doğru faturalama yapma ve fatura içeriği ile ilgili ihtilaf durumunda ispat yükümlülüğünde oldukları kurala bağlanmıştır.
Yukarıda değinilen mevzuat hükümleri çerçevesinde Kurum'a verilen yetki uyarınca çıkartılan ve 15/02/2014 tarih, 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 2 no.lu alt bendinde, doğru faturalama yapmaya ilişkin ilgili mevzuatta yer alan yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Yönetmeliğin 44. maddesinde, Yönetmelikteki cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı ve hafifletici sebeplerin neler olduğu sayma suretiyle belirtilmiş, anılan maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde, tekerrürün varlığı ağırlaştırıcı sebepler arasında sayılmış, iptali istenilen 43. maddesinin birinci fıkrasında ise, "İdari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlal edilmesi durumunda söz konusu ihlal için, 23 üncü, 24 üncü ve 25 inci maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idari para cezası işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabilir." düzenlemesi getirilmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanununun "Kanunilik ilkesi" başlıklı 4. maddesi;
"(1) Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabilir.
(2) Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı ancak kanunla belirlenebilir." hükmünü taşımaktadır.
Buna göre, kanunilik ilkesinin yalnızca idari yaptırımların türü, süresi ve miktarı bakımından geçerli olduğu, bunun dışında kalan hususların ise kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle belirlenebileceği açıktır.
Öte yandan, nispî olarak belirlenen idari para cezalarında, idari para cezası uygulayacak makama geniş bir takdir yetkisi verilmesi, idari yaptırımların muhatapları açısından eşitlik ve hukuki güvenlik ilkeleri bakımından sakıncalar oluşturmakta ve nispî idari para cezaları açısından miktar veya oran aralığının dar tutulması veyahut belirtilen aralıkta takdir yetkisinin kullanımında idarenin eşitlik ilkesi çerçevesinde objektif kriterleri belirlemesi ve bu şekilde idari para cezalarının muhatapları açısından hukuki güvenlik ilkesinin sağlanması gerekmektedir. İdari para cezası miktarının tespitinde objektif kriterlerin belirlenmesi, idarenin takdir yetkisinin yargısal denetimine olanak sağlaması ve bu bağlamda hukuk devleti ilkesinin gerçekleşmesi yönünden önem arz etmektedir.
Belirtilen saptamalar çerçevesinde, söz konusu Yönetmeliğin, 5809 sayılı Yasanın 60. maddesinin 1. ve 15. fıkralarında belirtilen hususlara ilişkin olarak ve anılan maddenin verdiği yetki uyarınca, Kanun’un verdiği takdir yetkisinin objektifleştirilmesi amacıyla düzenlenen dava konusu kuralında üst hukuk normlarına ve dayanağı Kanun hükümlerine aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan, bu konuya ilişkin yargı kararlarına bakıldığında tekerrür hükmünün uygulanması için yargısal kesinleşme de aranmamaktadır.
Davacıya verilen idari para cezasına gelince;
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirketin geçmiş dönemlere ait tüketiciye fatura çıkarmasıyla ilgili olarak Kurum'a yapılan şikayetlerde artış gözlemlenmesi üzerine davacıdan şikayetlere konu artışın nedenlerinin sorulduğu, verilen yanıtta, hatanın sistemlerinde yaşanan problem sebebiyle, tarife değişikliği yapılan aydan itibaren aylık ücretin faturalara eksik yansıtılmasından kaynaklı olduğunun ifade edildiği, bunun üzerine davacıdan, bu şikayetlerin neden kaynaklandığına, hatanın ne zaman tespit edildiğine, ne kadar sayıda aboneyi etkilediğine, hata nedeniyle abonelere yansıtılan tutarın toplam olarak ne kadarlık bir meblağa karşılık geldiğine, hatadan hangi tip abonelerin etkilendiğine, abonelerin bilgilendirilip bilgilendirilmediğine dair ayrıntılı bilgi ve belgelerin istenildiği, davacının … tarih ve … sayılı cevabi yazısında; söz konusu hatanın tahakkuk sistemlerinde yaşanan teknik bir sorun sebebiyle tarife değişikliği yapılan ay içerisinde tarifelere ait indirim oranlarının her iki tarifeye de yansıtılması nedeniyle mükerrer indirim yapılmasından kaynaklandığı, bu durumdan şirketleri tarafından ilgili dönemde (01/01/2016-01/06/2018) sunulan tüm faturalı tarife gruplarını etkilendiği, hatanın Ocak 2017'de tespit edildiği ve hatadan tüm faturalı tarife sahibi abonelerin etkilendiği, Haziran 2018 tarihinde hatanın düzeltildiği, söz konusu teknik hataya ilişkin bilgilendirmelerin Temmuz 2018 tarihinde abonelere yapılmaya başlandığı ve ilk tahsilatların Ağustos 2018 tarihi itibarıyla mevcut faturalarına eklenmesi suretiyle gerçekleştirildiği, abonelere öncesinde bilgilendirme yapılarak söz konusu tutarların taksitlendirildiği (ortalama beş taksit), anılan aksaklıktan 3,7 milyon faturalı abonenin etkilendiği, hataya ilişkin toplam tutarın 14,9 milyon TL olduğu, konuya ilişkin olarak kendilerine 09/07/2018-28/10/2018 tarihleri arasında yaklaşık 35 bin tüketici şikayetinin bildirildiğinin ifade edilmesi sonucunda, davacı şirketin eyleminin (davacının kendi sistemlerinden kaynaklanan hatadan ötürü geçmiş döneme ilişkin mükerrer olarak düşülen indirim tutarlarının sonraki dönem faturalarda tahsil edilmesi) 5809 sayılı Yasanın 52. maddesinin 4. fıkrasında yer alan, "İşletmeciler her hal ve şartta doğru faturalama yapma ve fatura içeriği ile ilgili ihtilaf durumunda ispat yükümlülüğündedirler." hükmüne aykırı olduğundan bahisle, davacıdan konuya ilişkin açıklama istendiği, yapılan açıklamalar çerçevesinde konu değerlendirilerek davacı şirketin 5809 sayılı Yasanın 52. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "her hal ve şartta doğru faturalama yapma" yükümlülüğünü ihlal ettiği sonucuna varılarak hakkında dava konusu Kurul kararı ile tekerrür hükümleri de dikkate alınarak davacı şirketin 2017 yılı net satışlarının %0,05'i (onbinde beşi) oranında para cezası uygulandığı, bu karara yapılan itirazın reddi üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu olayda, davacı şirketin sistemlerinde yaşanan problem sebebiyle, tarife değişikliği yapılan aydan itibaren aylık ücretin faturalara eksik yansıtılmasının 5809 sayılı Yasanın 52. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "her hal ve şartta doğru faturalama yapma" yükümlülüğünü ihlal ettiği sabit olup, söz konusu aksaklığın tarife değişikliği yapılan 3.568.004 aboneyi yani ilgili dönemdeki tüm faturalı aboneleri etkilediği, aksaklığın 2017'de tespit edilmesine rağmen ancak Haziran 2018'de düzeltilebildiği, başka bir ifade ile işletmeci tarafından sistemlerinde yaşanan aksaklığın 13 ay boyunca tespit edilemediği ve aksaklık tespit edildikten ancak 17 ay sonra hatanın giderildiği görüldüğünden, davacı şirkete idari para cezası verilmesine ilişkin Kurul kararına hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Her ne kadar davacı tarafından, hatalı faturalama olduğu iddia edilen fiil ile abonelere daha fazla ücret tahakkuk ettirilmediği, aksine abonelere sehven daha az ücret yansıtma durumunun söz konusu olduğu, yapılan işlemin ise sistemlerindeki teknik problemden kaynaklı olarak abonelere eksik yansıtılan tutarın sonraki dönem faturalarında tahakkuk ettirilerek düzeltilmesinden ibaret olduğundan bahisle olayda "hatalı faturalamadan" bahsedilemeyeceği öne sürülmekte ise de; 5809 sayılı Yasanın cezaya dayanak oluşturan fiili düzenleyen 52. maddesinin 4. fıkrasında, ücretlendirme hatasından değil faturalama hatasından söz edildiği, işletmecilerin her hal ve şart altında doğru faturalama yapmakla yükümlü oldukları, hatalı faturalamın, abonelerden haksız olarak fazladan ücret tahsili olarak anlaşılmaması gerektiği, söz konusu düzenlemenin faturalandırmaya ilişkin işletmeci sorumluluğundaki sistemlerin doğru çalıştırılması amacına yönelik olduğu hususları dikkate alındığında, davacı şirketin iddiasında hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan, davacı şirkete, abonenin yurtdışında ücretsiz kullanımına imkan tanıyan geçerli yurt dışı paketi bulunmasına rağmen yurt dışı kullanımlarının yanlış ücretlendirilmesi nedeniyle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile 5809 sayılı Yasanın 52. maddesi hükmüne aykırılıktan idari para cezası verildiği, bu cezanın iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesinin davanın reddine yönelik … tarih ve E: …, K: … sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararıyla reddedildiği anlaşıldığından, para cezası verilirken tekerrür hükümlerinin uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Ayrıca, dava konusu Yönetmelik ile getirilen "uyarı mekanizması"nın, işletmecinin daha dikkatli ve özenli çalışmasının sağlanmasına yönelik olduğu, 5809 sayılı Kanun'da sayılmayan "uyarı mekanizması"nın bu hâliyle idari para cezası verilmeden önce tüketilmesi gereken bir başvuru yolu niteliğinde olduğu, olayda, davacı şirketin yaptırım uygulanmadan önce Yönetmeliğin 46. maddesi uyarınca uyarılması gerekirken, doğrudan idari para cezasıyla cezalandırılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmekte ise de, anılan maddede "uyarılabilir" şeklinde düzenleme yapıldığı, uyarı mekanizmasının ceza verilmeden önce tüketilmesi zorunlu bir yol olduğundan söz edilemeyeceği, diğer bir deyişle idari takdir yetkisinde olduğu değerlendirildiğinde bu iddiaya da itibar edilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 20/04/2021 tarihinde, davacı vekili Av. …'ın ve davalı idare vekili Av. …'ün geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY:
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici ile İlişkiler Müdürlüğü tarafından Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı'na gönderilen … tarih ve … sayılı yazıda, davacı şirkete, geçmiş dönemlere ait tüketiciye fatura çıkarmasıyla ilgili olan şikâyetlerde artış gözlemlenmesi üzerine, söz konusu şikâyetlere konu artışın sebeplerinin sorulduğu, cevabi yazıda, hatanın sistemlerinde yaşanan problem sebebiyle, tarife değişikliği yapılan aydan itibaren aylık ücretin faturalara eksik yansıtılmasından kaynaklı olduğunun bildirildiği hususlarına yer verilerek şikâyet örneklerinin Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı'na gönderilmiştir.
Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısı ile, davacıdan, bu şikâyetlerin neden kaynaklandığı, hatanın ne zaman tespit edildiği, ne kadar sayıda aboneyi etkilediği, hata nedeniyle abonelere yansıtılan tutarların toplam olarak ne kadarlık bir meblağa karşılık geldiği, hatadan hangi tip abonelerin etkilendiği, abonelerin bilgilendirilip bilgilendirilmediğine dair ayrıntılı bilgi ve belgelerin iletilmesi istenilmiştir.
Davacı tarafından gönderilen … tarih ve … sayılı cevabi yazıda, söz konusu hatanın tahakkuk sistemlerinde yaşanan teknik bir sorun sebebiyle tarife değişikliği yapılan ay içerisinde tarifelere ait promosyonların (indirim oranlarının) her iki tarifeye de yansıtılması nedeni ile mükerrer indirim yapılmasından kaynaklandığı ve bu durumdan şirketleri tarafından ilgili dönemde (01/01/2016 ile 01/06/2018) hizmet sunulan tüm faturalı tarife gruplarının etkilendiği, hatanın Ocak 2017'de tespit edildiği ve bu hata nedeniyle tüm faturalı tarife sahibi abonelerin mezkûr hatadan etkilendiği, Haziran 2018 itibarıyla hatanın düzeltildiği ve bu tarihten sonra tarife değişikliği yapan abonelerde bir problem yaşanmadığının teyit edildiği, söz konusu teknik hataya ilişkin bilgilendirmelerin Temmuz 2018 tarihinde abonelere yapılmaya başlandığı ve ilk tahsilatların Ağustos 2018 itibarıyla mevcut faturalarına eklenmek suretiyle gerçekleştirildiği, abonelere öncesinde bilgilendirme yapılarak söz konusu tutarların taksitlendirildiği (ortalama beş taksit), anılan aksaklıktan 3,7 milyon faturalı abonenin etkilendiğinin tespit edildiği, hataya ilişkin toplam tutarın 14,9 milyon TL'ye tekabül ettiği, hataya ilişkin 09/07/2018 ile 28/10/2018 tarihleri arasında davacıya yaklaşık 35 bin adet tüketici şikâyetinin iletildiği belirtilmiştir.
Bu yazı üzerine, abonelere, davacının kendi sistemlerinden kaynaklanan hatadan ötürü geçmiş döneme ilişkin mükerrer olarak düşülen indirim tutarlarının sonraki dönem faturalarda tahsil edilmesinin 5809 sayılı Kanun'un 52. maddesinin 4. fıkrasında yer alan kurala aykırı olduğu değerlendirilerek, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönetmeliğin “Denetim" başlıklı 10. maddesi ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönergesi'nin "İnceleme ve soruşturma gerektirmeyen ihlâller" başlıklı 19. maddesi gereğince Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı'nın işletmeci hakkında işlem yapılabilmesini teminen … tarih ve … sayılı yazısıyla Sektörel Denetim Dairesi Başkanlığı'nın görüşleri talep edilmiş, Sektörel Denetim Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısı ile anılan Yönetmelik ve Yönerge'nin ilgili hükümleri çerçevesinde işlem tesis edilebileceği ifade edilmiştir.
Bunun üzerine, Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve …sayılı yazısı ile, geçmiş dönemlere ilişkin faturalandırma yapılması şikâyetlerine yönelik konunun özetlenmesi, 5809 sayılı Kanun ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ilgili hükümlerinin hatırlatılması suretiyle; davacıdan "her hâl ve koşulda doğru faturalama yapma" yükümlülüğünün ihlâl edilmesi hususuna ilişkin yazılı açıklaması talep edilmiştir.
Davacının … tarih ve … sayılı yazılı açıklamasında, şirketlerinin ilgili mevzuat hükümlerinin ihlâli niteliğinde bir eylemi bulunmadığından, anılan İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. ve 46. maddeleri uyarınca haklarında herhangi bir ceza uygulamasına gidilmeksizin şirketlerinin sözlü savunma yapma talebinin kabulü talep edilmiştir.
Davalı idare tarafından yapılan değerlendirmeler neticesinde, alınan … tarih ve … sayılı Kurul kararının 1. maddesi ile, 5809 sayılı Kanun'un "Hizmet kalitesi" başlıklı 52. maddesinin 4. fıkrasında yer alan kurala aykırı olarak 01/01/2016 ile 01/06/2018 tarihleri arasında tarife değişikliği yapan abonelere doğru faturalama yapmayan davacı şirket hakkında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Tüketici haklarına ilişkin ihlâller" başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendinde yer alan kural ile anılan Yönetmeliğin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrasında yer alan kural kapsamında … tarih ve … sayılı Kurul Kararı ile aynı ihlâle istinaden idarî yaptırım uygulandığı da göz önünde bulundurularak 2017 yılı net satış tutarı (6.596.296.916,10-TL)'nın onbinde beşi oranında idarî para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine, davacı şirket tarafından … tarih ve …sayılı yazı ile, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 11. maddesi kapsamında başvuruda bulunularak… tarih ve … sayılı Kurul kararının 1. maddesi ile idarî para cezası karar tutanağı ve ücret tahakkuk fişinin kaldırılması veya değiştirilmesi yolu ile yeniden karar verilmesi talep edilmiştir.
Bu başvurunun … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5809 Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, kanunun amaçları arasında sayılmış; 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi ilgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önünde bulundurulacak ilkelerden birisi olarak sayılmış; 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, abone, kullanıcı, tüketici ve son kullanıcıların hakları ile kişisel bilgilerin işlenmesi ve gizliliğinin korunmasına ilişkin gerekli düzenlemeleri ve denetlemeleri yapmak, (s) bendinde ise, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usûl ve esasları belirlemek, aykırılık hâlinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak Kurum'un görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Aynı Kanun'un 60. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. (...)"; 15. fıkrasında, "Bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanun'da öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi hâlinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."; "Hizmet kalitesi" başlıklı 52. maddesinin 4. fıkrasında, "İşletmeciler, her hâl ve koşulda doğru faturalama yapma ve fatura içeriği ile ilgili ihtilaf durumunda ispat yükümlülüğündedirler." kurallarına yer verilmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun "Kanunilik ilkesi" başlıklı 4. maddesinde, "(1) Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabilir. (2) Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı ancak kanunla belirlenebilir." kuralı yer almıştır.
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendinde, "(1) Aşağıda belirtilen hâllerde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının belirtilen oranına kadar idarî para cezası uygulanır: a) İşletmecinin; (...) 2) Doğru faturalama yapmaya ilişkin ilgili mevzuatta yer alan yükümlülüğünü yerine getirmemesi, (...) hâlinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanır."; "Tekerrür" başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrasında, "(1) İdarî para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlâl edilmesi durumunda söz konusu ihlâl için, 23., 24. ve 25. maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idarî para cezası işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabilir."; "Yaptırım ölçütleri" başlıklı 44. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelikteki cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak aşağıda sayılan unsurlar göz önünde bulundurulur. a) Zararın varlığı, b) Haksız ekonomik kazancın varlığı, c) Tekerrürün varlığı, ç) Aynı madde ihlaline ilişkin olarak işletmeciye son beş yılda uygulanan idarî yaptırımlar, d) İyi niyetin varlığı."; "Uyarı" başlıklı 46. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44. maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23., 24., 25., 31. ve 33. maddeler saklı kalmak kaydıyla idarî yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir." kuralları yer almıştır.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinde, "Daire Başkanlığı: Sektörel Denetim Dairesi Başkanlığı" olarak tanımlanmış; 10. maddesinde, "(1) Kurum, re'sen veya kendisine intikal eden ihbar veya şikâyet üzerine denetime tâbi faaliyetlerin ilgili mevzuata uygun olup olmadığının tespiti için denetim yapabilir. (2) İlgili birim görev alanı kapsamındaki işlerin mevzuata uygunluğunu değerlendirir. İlgili birimin tereddüde yer vermeyecek şekilde mevzuata aykırılık tespit etmesi ve mevzuat ihlâli olabilecek fiilin niteliğinin inceleme veya soruşturma sürecini gerektirmediği kanaatine varması, bu kanaatin Daire Başkanlığı'nca da uygun görülmesi hâlinde ihlâl konusuna ilişkin olarak gerçek veya tüzel kişiden yazılı açıklamalarını 15 günden 30 güne kadar belirlenebilecek süre içerisinde gönderilmesini ister. Süresinde gönderilmeyen yazılı açıklama dikkate alınmaz. Varsa yazılı açıklamanın alınmasını müteakip inceleme ve soruşturma gerekmeksizin ilgili mevzuatta öngörülen yaptırımlar ve tedbirler uygulanabilir." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesinin birinci fıkrasının incelenmesi:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s. 426). Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
5809 sayılı Kanun'un aktarılan düzenlemelerinden, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun, mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık hâlinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya yetkili olduğu, bu Kanun'da öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi hâlinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususların ise Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, 5326 sayılı Kanun'un "Kanunilik ilkesi" başlıklı 4. maddesine göre, kanunilik ilkesinin yalnızca idarî yaptırımların türü, süresi ve miktarı bakımından geçerli olduğu, bunun dışında kalan hususların ise kanunun kapsam ve koşullar bakımından belirlediği çerçeve hükmün dikkate alınması suretiyle, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle belirlenebileceği açıktır.
Bu bağlamda, idarelerin düzenleme yapma yetkisine sahip olduğu alanlarda, bu alanları düzenleyici işlemler ile objektif bir şekilde düzenlemesi gerekmektedir. İdarelerin, işlem tesis ederken kendilerine Anayasa ve kanunlarla çizilen çerçeve içinde takdir yetkilerini kullanmaları ve bu yetkilerini kullanırken kamu hizmetinin gereklerini ve kamu yararını göz önünde bulundurmaları gerektiği açıktır.
Dava konusu kuralda, idarî para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlâl edilmesi durumunda söz konusu ihlâl için, anılan Yönetmeliğin 23., 24. ve 25. maddeleri saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idarî para cezasının işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabileceğine yer verilmiş, Yönetmeliğin 44. maddesinde de, Yönetmelikteki cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı ve hafifletici sebeplere yer verilmiş, tekerrürün varlığı ağırlaştırıcı sebepler arasında sayılmıştır.
Bu itibarla, 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesinin 1. ve 15. fıkralarında yer alan kurallar uyarınca, Kanun'da öngörülen %3'lük üst sınır aşılmayacak şekilde, Kanun’un verdiği takdir yetkisinin objektifleştirilmesi amacıyla yapıldığı anlaşılan dava konusu düzenlemede üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı şirkete 3.298.148,46-TL idarî para cezası uygulanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının 1. maddesinin, bu karara dayanılarak düzenlenen idarî para cezası karar tutanağının, tahakkuk fişinin ve bu işlemlerin kaldırılması istemiyle yapılan başvurunun reddine dair … tarih ve … sayılı Kurul kararının incelenmesi:
Dava konusu idarî para cezasına sebep olan fiilin, tarife değişikliği yapılan ay içerisinde tarifelere ait promosyonların (indirim oranlarının) her iki tarifeye de yansıtıldığından mükerrer indirim yapılması nedeni ile faturalama hatasından kaynaklandığı, bu fiilin 01/01/2016 ile 01/06/2018 tarihleri arasında tarife değişikliği yapan tüm faturalı tarife gruplarını etkilediği, söz konusu hatanın Ocak 2017'de tespit edilmesine rağmen, Haziran 2018'de düzeltilebildiği ve bu abonelere ancak bu tarihten itibaren gecikmeli bilgilendirme yapıldığı, ayrıca yapılan hataya ilişkin olarak, 35 binden fazla tüketici şikâyetinin bulunduğu, anılan hatadan 3.568.004 adet abonenin etkilendiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu idarî para cezasının kanunî dayanağı olan 5809 sayılı Kanun'un 52. maddesi 4. fıkrası ile getirilen, işletmecilerin her hâl ve koşulda doğru faturalama yapma yükümlülüğünün amacının ise, son kullanıcılara doğru zamanda doğru ücretlerin yansıtılması olduğu, söz konusu düzenleme ile faturalandırmaya ilişkin işletmeci sorumluluğundaki sistemlerin doğru çalıştırılmasının temininin amaçlandığı, zira, tüketicilerin ancak işletmeciler tarafından düzenlenen faturalar ile hangi zaman diliminde hangi ücretleri ödemeleri gerektiğini öğrenebildikleri, dolayısıyla faturaların doğru bir şekilde düzenlenmesinin tüketiciler açısından önem arz ettiği açıktır.
Bu itibarla, davacı şirket tarafından zamanında doğru faturalama yapılmadığı, dolayısıyla her hâl ve şartta doğru faturalandırma yapma yükümlülüğünün ihlâl edildiği açık olup, davacı şirketin 13 ay boyunca sistemlerinde yaşanan aksaklığı tespit edemediği ve tespit ettikten ancak 17 ay sonra hatayı giderebildiği de dikkate alındığında, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. maddesinde yer verilen yaptırım ölçütleri göz önünde bulundurularak davacı şirkete 2017 yılı net satış tutarının onbinde beş oranında idarî para cezası uygulanmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Ayrıca, dava konusu îdari para cezası kararında tekerrüre gerekçe olarak gösterilen idarî para cezası incelendiğinde, 5809 sayılı Kanun'un 52. maddesinin 4. fıkrasında yer alan doğru faturalandırma yükümlülüğüne aykırı olarak abonenin ücretsiz kullanımına imkân tanıyan geçerli yurt dışı paketi bulunmasına rağmen yurtdışı kullanımlarının yanlış ücretlendirildiğinden bahisle davacı şirket hakkında … tarih ve … sayılı Kurul kararının 1. maddesi ile idarî para cezası uygulandığı, bu işlemin iptali istemiyle açılan davada, davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine ise Dairemizin 20/04/2021 tarih ve E:2020/1612, K:2021/1472 sayılı kararı ile anılan kararın gerekçeli olarak onanarak kesinleştiği görülmüştür. Bu bağlamda, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'ndeki tekerrüre ilişkin kuralın uygulanması için tekerrüre esas alınan işleme karşı açılan davanın kesinleşmesi zorunluluğu bulunmamakla birlikte, idarî para cezası uygulanmış işletmeci tarafından üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlâl edilmesi durumunda söz konusu ihlâl için uygulanacak idarî para cezası işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar arttırılabileceğinden ve tekerrüre esas alınan idari para cezası kararının yargısal süreç sonucunda kesinleştiği de dikkate alındığında, dava konusu idarî para cezasında tekerrüre ilişkin kuralların uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönetmeliğin 10. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davalı Kurum'ca gerekli yazışmalar yapılarak, usûlüne uygun işlem tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Ayrıca, davacı şirket tarafından, dava konusu işlemin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 46. maddesindeki uyarı mekanizması dikkate alınmadan tesis edildiği iddia edilmektedir. Bu iddia çerçevesinde, söz konusu uyarı yaptırımının incelenmesi gerekmektedir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un; idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Belirtilen çerçevede, Kurum’un ikincil düzenleme yetkisi 5809 sayılı Kanun’un belirlediği çerçeve ve 5326 sayılı Kanun’un genel hükümler bölümünde yer alan kural ve ilkelerle sınırlandırılmış bulunmaktadır.
Kabahatler Kanunu’nun “Kanunilik ilkesi” başlıklı 4. maddesinde, hangi fiillerin kabahat oluşturduğunun kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türünün, süresinin ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği kurala bağlanmıştır.
İdarî yaptırımlar konusunda genel kanun niteliğini haiz Kabahatler Kanunu, hangi fiillerin kabahat oluşturduğuna yönelik bir çerçeve hükme yer vermek suretiyle idareye kısmî takdir yetkisi tanımakta, ancak yaptırımın türü, süresi ve miktarı bakımından mutlak olarak kanunilik ilkesini benimsemiş bulunmaktadır.
Aktarılan kuralların birlikte değerlendirilmesinden, kanunda çerçevesi çizilmiş olmak ve kanuna aykırı olmamak şartıyla düzenleyici işlemler ile kabahat oluşturan fiilin belirlenebileceği, bunun yanında, mutlak kanunilik ilkesi doğrultusunda idarî yaptırımın türü, süresi ve miktarı yönünden düzenleyici işlemler ile belirleme yapılamayacağı anlaşılmaktadır.
Uyarı yaptırımı, para cezasına nispetle daha hafif olmakla birlikte, idarenin düzenleyici işlemi ile kanun koyucu tarafından açıkça yaptırım olarak para cezası öngörülen fiiller hakkında, yaptırım türünün değiştirilmesi mümkün değildir. Bu itibarla, aktarılan Yönetmelik maddesiyle kanunilik ilkesine aykırı olarak 5809 sayılı Kanun'da yer almayan "uyarı" müessesesinin getirildiği görülmektedir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile kanuna aykırı olarak getirilen "uyarı" müessesesinin hukukî dayanağı bulunmadığından, 5809 sayılı Kanun hükümlerine göre idarî para cezası uygulanmasını gerektiren bir ihlâl ya da fiile, idarenin, kanunda sayılan hafifletici nedenleri gözeterek yine kanunda belirtilen alt ve üst sınır içerisinde para cezası uygulamak dışında, başka bir yaptırım uygulamak ya da hiç yaptırım uygulamamak şeklinde bir takdir yetkisi bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından davacının aksi yöndeki iddiası geçerli görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL
yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 20/04/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.