Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2022/4319 Esas 2022/11745 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I-Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;
Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibarıyla suçtan doğrudan zarar görmeyen Gümrük İdaresinin davaya katılma ve hükmü temyize yetkisi bulunmadığı gözetilerek, Gümrük İdaresi vekilinin vaki temyiz talebinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi gereğince REDDİNE,
II-Sanığın temyiz talebinin incelenmesinde ise;
Duruşmada etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istemediğini sanığın açıkça belirtmesi ile sanık hakkında TCK'nun 7. maddesi uyarınca lehe olan Kanunun belirlenmesi sırasında, suç tarihinde yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren Kanunun tüm hükümleri somut olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların bir bütün halinde birlikte karşılaştırılmak suretiyle sanığın lehine olan Kanunun belirlenerek hüküm kurulması gerekmekte ise de somut olaya göre 4733 sayılı Kanunun sanık lehine olduğu anlaşıldığından tebliğnamede bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.
Sanık hakkında takdiri indirim uygulama maddesi olan TCK'nun 62/1. maddesinin ilgili fıkrasının gösterilmemesi ve gün adli para cezasının uygulama maddesi olan TCK'nun 52/2. maddesi yerine TCK'nun 52/1-2. maddesinin yazılması suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, ancak bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesi uyarınca, hükmün takdiri indirime ilişkin kısmında bulunan "62" ibaresi çıkartılıp yerine "62/1" ibaresinin eklenmesine,gün adli para cezasının adli para cezasına çevrilmesine ilişkin fıkradan “52/1,2 “ ifadesi çıkartılarak yerine “52/2” ifadesinin eklenmesi ve sair kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 14/09/2022 tarihinde I nolu karar yönünden oy çokluğuyla, II nolu karar yönünden oy birliğiyle karar verildi.
KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE
Kaçakçılık suçundan sanık ... hakkında kurulan mahkumiyete ilişkin hükmün, sanık, katılan ... İdaresi vekilinin temyizi üzerine sayın çoğunluğun düzeltilerek onamaya ilişkin kararı yerinde değildir. Şöyle ki;
Dairemizin 2022/6619 ve 2022/7215 Karar nolu ilamları ile birçok ilamında da belirtildiği üzere, suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Yasanın 5/2. fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Yasanın 5/2-son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı, soruşturma aşamasında kamu zararından haberi olmayan ve etkin pişmanlıktan faydalanma imkanı olduğu bildirilmeyen sanığın 7. Ceza Dairesinin 04/11/2020 tarihli bozma ilamından sonra yapılan ödeme ihtaratında, indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek, sanığın yanıltılması suretiyle 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesi uygulanmadan hüküm kurulması gerekçesiyle hükmün bozulması yerine, yerel mahkemenin kararının düzeltilerek onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 14.09.2022