MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Eyüp 2. Asliye Hukuk Mah.)

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı Orman Yönetimi 12.02.2008 günlü dilekçesiyle ... 2415 sayılı parselin yörede 1939 yılında 3116 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan orman tahditi içinde bırakıldığı, daha sonra yapılan orman kadastdro çalışmalarında durumunun değişmediği, orman tahditi içindeki taşınmazı için yolsuz oluşan tapu kaydının iptali ve orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tescili, davalı yönetim el atmasının önlenmesi istemiyle dava açmıştır. Mahkemece davanın KABULÜNE, çekişmeli ... köyü 2523 sayılı parselin davalılar adına olan tapu kaydının iptaline ve orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hükmü davalı İSKİ Genel Müdürlüğünce temyiz edilmiştir.
Dava, kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalan taşınmazın tapu kaydının iptal ve orman niteliğiyle tesciline, davalı yönetimin elatmasının önlenmesine ilişkindir.
 Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1939 yılında 3116 sayılı Yasa  hükümlerine göre yapılıp kesinleşen orman tahditi ile 1985 ila 1987 yıllarında 40 numaralı Orman Kadastro Komisyonunca yapılıp 15.06.1988 tarihinde ilan edilen aplikasyonve 2896 ve 3302 sayılı Yasalar ile değişik 6831 sayılı Yasanın 2/B uygulaması vardır.
 Kesinleşmiş orman kadastro haritasının uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman orman bilirkişi raporuyla, dava konusu taşınmazın 1939 yılında yapılan orman kadastrosu  sınırları içinde  bırakıldığı; sonraki çalışmalarda durumunun değişmediği  belirlenip, orman kadastrosunun sınırları içinde olduğu halde, arazi kadastro ekiplerinin bu durumu göz önünde bulundurmadan, yolsuz olarak tapuya kayıt edilmiş ve sicil oluşturulmuşsa da, 766 sayılı Yasanın 46/2 ve 3402 sayılı Yasanın 22/1. maddeleri gereğince ikinci kadastronun yolsuz (T.M.Y.nın 1025. md.) ve bütün sonuçlarıyla hükümsüz olması nedeniyle  malikine mülkiyet hakkı kazandırmayacağı ve T.M.Y.nın 1026. (E.M.Y.nın 934. - İsviçre 976) maddesi gereğince sicilin hiç bir süreye bağlı kalmadan her zaman iptal edileceği, somut olayda 3402 sayılı Yasanın 12/3. maddesi hükümlerinin uygulanama olanağının da bulunmadığı, baştan beri yolsuz tescil niteliğinde oluşturulan sicil kaydının, davalılara hiç bir zaman mülkiyet hakkı kazandırmayacağı ve başlangıcından itibaren yolsuz ve geçersiz olan tapu kaydının iptaline ilişkin mahkeme kararının yenilik doğuran (inşai) mülkiyet hakkını sona erdiren bir hüküm olmayıp, mevcut durumu saptayıp hukuksallaştıran, açıklayıcı (izhari), başka bir anlatımla; sicilin oluştuğu tarihden itibaren mülkiyet hakkının doğmadığını, sicilin yolsuz ve geçersiz olduğunu belirleyen bir hüküm olduğu, bu tür kayıtlarda T.M.Y."nın 1023. (E.M.Y.931 - İsviçre M.Y.974) maddesindeki "iyi niyetle edinme" kuralının da uygulanamayacağı, 5841
sayılı Yasanın 2. maddesiyle 3402 sayılı Yasanın 12. maddesinin üçüncü fıkrasına  eklenen üçüncü tümcesinde yer alan “iddia ve taşınmazın niteliğine…” ibaresi ile  geçici 10. maddesi,   Anayasa Mahkemesinin 12.05.2011 gün ve 2009/31-77 sayılı kararıyla iptal edilip, gerekçeli kararı 23 Temmuz 2011 günlü ve 28003 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, devlet ormanlarının kamu malı olduğu,  “Kamu Malı” savıyla açılacak davalarda 3402 sayılı Yasanın 12/3. maddesinde düzenlenen hak düşürücü sürenin uygulanmayacağı konusundaki Yargıtay kararları yerleşik içtihat halini aldığı(örneğin Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu"nun 08.05.1987 tarih 1986/3 Esas ve 1987/4 Karar sayılı ilamı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.02.2002 gün ve 2002/1-19 E. 2002/97 K.; 09.06.2004 gün ve 2004/1-335 E. 2004/354 K.;  Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 09.12.2006 gün ve 2006/4206 – 4268; Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 11.03.2008 gün ve 2008/1911-3034; 20. Hukuk Dairesinin 03.04.2008 gün ve  2008/1564-5261 sayılı kararları). Gerek bu kararlar gerekse   Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesi gözetildiğinde,  kamu mallarında Orman Yönetimi ve Hazine yönünden 10 yıllık hak düşücü sürenin uygulanamayacağı, her ne kadar iptali istenen taşınmazın tapuya ilk defa tesciline ilişkin tesis ve tedavül kayıtlaır getirtilmemişse de, bir an için çekişmeli parselin ... Suyu Vakfı kapsanıda tapuda kayıtlı olduğu kabul edilse dahi, eylemli olarak yaşlı orman ağaçları ile kaplı devlet ormanı niteliğindeki taşınmazın diğer  vakıf ormanları gibi   istisnalar dışında 4785 sayılı Yasa hükmlerine göre devletleştirildiği,  bu ormanların bazıları 5658 sayılı Yasa ile iade edilmişse de, vakıf ormanlarının iadeye edilmediği gözetilerek davanın kabulüne karar verilmesinde isabetsizlik yoktur. Ancak,  19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile getirilen 3402 sayılı Yasanın 36/A maddesinde “Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz.” ve 17. maddesi ile eklenen geçici 11. maddesine göre; “bu Kanunun 36/A maddesi hükmü, henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekâlet ücreti dâhil yargılama giderleri için de uygulanır.” hükmü gereğince davalılar aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmesi doğru değil ise de; bu husus hükmün  bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden,  hükmün  düzeltilerek onanması gerekmiştir. Bu sebeple hüküm fıkrasında yer alan yargılama giderleri ve avukatlık ücretine ilişkin 4, 5 ve 6 sayılı bentlerin hüküm fıkrasından tamamen çıkartılarak bunun yerine, dört numaralı bent olarak  “6099  sayılı Yasa ile getirilen 3402 sayılı Yasanın 36/A maddesi gereğince yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, davacı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına” cümlesinin yazılması suretiyle düzeltilmesine ve hükmün H.Y.U.Y.’nın 438/7. maddesine göre bu düzeltilmiş şekliyle ONANMASINA, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile getirilen 3402 sayılı Yasanın 36/A maddesi gereğince davalı Belediyeden temyiz harcı alınmasına yer olmadığına peşin alınan temyiz harcının yatırana iadesine 14/02/2012 günü oybirliği ile karar verildi,