Danıştay 2. Daire 2021/13903 Esas 2021/1238 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/13903
Karar No : 2021/1238

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ İSTEYEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ: Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI): ... Komutanlığı
VEKİLİ: Av. ...

İSTEMİN KONUSU: ... Mahkemesi ... Dairesince verilen ... günlü, GENSEK NO: ..., E: ... , K: ... sayılı kararın; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava Konusu İstem: Dava; Şırnak ilinde uzman jandarma olarak görev yapan davacının, 2015 yılı genel atamaları ile ... İl Jandarma Komutanlığı emrine atanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
... Mahkemesi Kararının Özeti: İdarenin atama işlemini tesis ederken, "Hizmetin aksatılmadan yürütülmesi" ilkesini gözetmek durumunda olduğu, dolayısıyla hizmetin gerektirdiği idari, asayiş ve zaruri nedenlerin mevcut olması durumunda garnizon hizmet süresini tamamlamasa dahi kişinin görevinden alınıp, başka garnizona atanmasının mümkün olduğu, yasal ve idari düzenlemelerde hizmetin zorunlu kıldığı durumların neler olduğu belirtilmediğinden, bunların hukuki ve maddi olay olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve atama işlemi tesis etmenin gerekip gerekmediği konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı, bu yetkinin de kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu, Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi'ne göre atamada çocukların eğitim durumunun da dikkate alınması gereken kriterler arasında yer aldığı; davacının Şırnak'ta sıralı hizmet garnizonu görevini yaparken genel atama öncesi çocuklarının eğitim durumlarını bildirerek Eskişehir, Bursa, Antalya, Adana ve Mersin garnizonlarından birine atamasının yapılmasını talep ettiği, çocuklarının Uludağ Üniversitesi Devlet Konservatuvarı Müzik ve Sahne Sanatları Lisesi 9. sınıfta öğrenim gördükleri, davacının daha önceki safahati dikkate alınarak birinci derece garnizon olan Adana Garnizonuna atamasının yapıldığı, daha önce İstanbul, İzmir ve Ankara gibi safahat puanı yüksek garnizonlarda görev yaptığı, Bursa Garnizonunun safahat puanının 1327 olmasına karşılık, Adana Garnizonunun safahat puanının 844 olduğu, davacının çocuklarının eğitim ve öğretim hayatına devam edebileceği kamuya ait veya özel başka kurum ve kuruluşlar mevcut iken özel yetenek sonucu kayıt yaptırdığı okulun bulunduğu Bursa iline atanması halinde emsali olan diğer personele göre avantaj sağlayacağı, ayrıca kötü emsal olarak gösterilebileceği, diğer yandan idarece davacının tercihlerinden birine atamasının yapıldığı, sonuç olarak; davacının safahati, atama öncesi yapmış olduğu tercihlerden birine atanması, talebi doğrultusunda Bursa Garnizonuna atanması halinde emsallerine avantaj sağlayacak olması ve zorlayıcı bir kural olmadığı halde Bursa iline atanması gerektiği şeklinde bir kararın idarenin yerine işlem tesis yasağını ihlal edeceği hususları birlikte dikkate alındığında, davacının Adana iline atanmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE
BULUNANIN İDDİALARI: Davacı tarafından, Mahkeme kararında yer alan, kendisinin Eskişehir, Bursa, Antalya, Adana ve Mersin garnizonlarından birine atanmasını talep ettiği ve bu tercihlerden birine atamasının yapıldığı yönündeki saptamanın hatalı olduğu, atama tercihleri arasında Bursa dışında bir garnizonun bulunmadığı, elektronik ortamda düzenlediği atama istek dilekçesinde Adana, Antalya, Eskişehir, Mersin ve Bursa illerinde Devlet Konservatuvarı bulunduğunu belirtmekle birlikte, aynı dilekçede bu tür okulların özel yetenek sınavı ile öğrenci aldığı, kontenjan olmaması ve iki çocuğunun nakil imkanı bulunmaması nedeniyle Bursa Garnizonuna atanmasını talep ettiği, ikiz kızlarının atama döneminde yeni kayıt yaptırmış olmayıp, 2011 yılından beri Uludağ Üniversitesi Devlet Konservatuvarında öğrenim gördükleri, orta öğrenimlerini burada tamamlamaları halinde baraj sınavından muaf olarak lisans eğitimlerini de Uludağ Üniversitesinde sürdürme imkanlarının bulunduğu, kızlarının bu öğrenime başladıkları tarihten itibaren Ankara'da görev yaptığı bir yıl ve Şırnak'ta görev yaptığı üç yıllık sürede ailesinden ayrı kalarak bu külfete katlandığı, dava konusu atamadan sonra da ailesini Adana'ya götüremediği ve halen ayrı yaşadığı, Jandarma Genel Komutanlığında ikiz çocuğu olup, ikisi de konservatuvar eğitimi veya özel yetenek gerektiren eğitim alan ikinci bir kişi daha bulunmadığı, kararda kendisinin özel ve istisnai durumu irdelenmeden soyut gerekçeyle, Bursa Garnizonunun safahat puanının Adana Garnizonundan daha yüksek olması nedeniyle Bursa'ya atanması halinde emsallerine nazaran avantaj sağlayacağının kabul edildiği, atamasının kötü emsal gösterilebileceği şeklindeki gerekçenin de dayanaktan yoksun, soyut bir kabulden ibaret olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI: Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: ...
DÜŞÜNCESİ: Davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile ... Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; askeri yargının kapatılması üzerine ... İdare Mahkemesinin E: ... esasına kaydedilerek Danıştaya; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından da, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
İkiz kızları Uludağ Üniversitesi Devlet Konservatuvarında öğrenim gören davacının, konservatuvarlararası nakillerin kontenjana ve geçiş sınavına bağlı olması nedeniyle Şırnak ilindeki görev süresini doldurduktan sonra Bursa iline atanma talebi ile tercihte bulunduğu, davalı idarece garnizon puanı yüksek olan Bursa iline atanması halinde emsallerine göre avantaj sağlayacak olması nedeniyle mazereti de dikkate alınarak tercihi dışında Adana iline atanması üzerine anılan işlemin iptali istemiyle incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT :
11/02/2017 günlü, 29976 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6771 sayılı T.C. Anayasası'nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'la Anayasa'ya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendinde, askeri yargının kaldırıldığı ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde gönderileceği düzenlemesine yer verilmiştir.
25/08/2017 günlü, 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 203. maddesinde, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun yürürlükten kaldırıldığı, 36. maddesiyle eklenen 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Geçici 45. maddesinde ise, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğerlerinin ... İdare Mahkemelerine herhangi bir karara gerek kalmaksızın gönderileceği düzenlenmiştir.
Anılan düzenlemeler değerlendirildiğinde, ... Mahkemesinde kanun yolu incelemesi aşamasında olan dava dosyalarının Danıştaya gönderileceği anlaşılmakla; dava dosyalarının devrini müteakip "usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi" gereğince uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
Anayasa'nın 41. maddesinde, "Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.
Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır." hükmü yer almaktadır.
04/06/1988 günlü, 19832 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Jandarma Kanunu'nun "Atamalar" başlıklı 19. maddesinde "Atamalar Jandarma Genel Komutanlığının teklifi ve İçişleri Bakanının onayı ile yapılır. İllerde görev yapmak üzere atanacaklar iller emrine, diğerleri doğrudan görev yapacakları birlikleri emrine atanır. İller emrine atananların görev yerleri İl Jandarma Alay komutanının teklifi, valinin onayı ile belirlenir, diğer birliklere atananların görev yerleri ise ilgili komutanlarınca belirlenir." hükmüne,
Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliği'nin "Atama ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak esaslar" başlıklı 8. maddesinde "Uzman jandarmaların atamaları hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun şekilde, Jandarma Genel Komutanlığınca aşağıdaki kriterler dikkate alınarak, garnizonlar arasında sıra ile yapılır;
a. Meslek programları, meslek içi eğitim esasları,
b. Kadro ihtiyacı,
c. Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının hayati önemi haiz sağlık durumları,
ç. Terfi durumu,
d. Sınıf, branş ve ihtisasları,
e. Atanma istekleri,
f. ldari, asayiş ve zaruri sebepler" hükmüne,
Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi'nin Dokuzuncu Bölümü'nün "Eşleri ve Çocukları Eğitimde Olan Personele Uygulanacak Esaslar" başlıklı 4. maddesinde de; "... Atama durumundaki personelin; 1- İlköğrenim ve lise öğrenimindeki çocuklarının eğitim ve okul durumlarına göre atama yapılır. 2- Eğitim ve öğretimini özel okulda veya yazılı olarak devam ettiren çocukların okul ve eğitim durumuna bağlı atanma istekleri dikkate alınmaz.
........." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri gereğince, atama ve yer değiştirmelerin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi ilkesi çerçevesinde sıra ile tesis edileceği, bu kriterlerin yanında garnizon hizmet süresi, personelin ve emsallerinin safahati, sınıf/branş/ihtisasa göre hizmet ve kadro ihtiyacı gibi diğer kriterlerin de nazara alınacağı, subay ve astsubayların atanmalarında emsallerine göre avantaj teşkil etmeyecek şekilde, hizmet ve kadro imkanları nisbetinde personelin çocuklarının eğitim durumunun da dikkate alınabileceğinde kuşku bulunmamaktadır.
Bu kapsamda atama işleminin tesisinde idarenin takdir yetkisinin bulunduğu açık olmakla birlikte, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, idarenin bu yetkiyi kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanmak zorunda olduğu idare hukukunun bilinen ilkelerindendir.
Bu durumda; davacının çocukları için belirlenen eğitim standartlarının ancak belirli kriterleri sağlayan eğitim kurumlarında mevcut olması, bu kurumlararası nakillerin kontenjana ve sınav koşuluna bağlı olması nedeniyle davacının Adana iline atanması durumunda aile birliğinin sağlanamayacak olması durumu karşısında, Anayasa ile güvence altına alınmış olan aile birliğinin kurulmasının ve çocuğun ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürmesinin sağlanması bakımından davacının atamasının çocuklarının eğitim gördüğü Bursa Garnizonuna yapılması gerekirken, bu amaçla yaptığı başvurunun reddi ile Adana iline atanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık, ... Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.
Diğer taraftan, 2577 sayılı Kanun'un 33. maddesinin 1. fıkrasındaki "Kamu görevlilerinin atanması ve nakilleri ile ilgili davalarda yetkili mahkeme, kamu görevlilerinin yeni veya eski görev yeri idare mahkemesidir." hükmü uyarınca, kamu görevlisinin naklen atanmasına ilişkin olduğu anlaşılan uyuşmazlığın görüm ve çözümünde, davanın açıldığı tarih itibarı ile ilgilinin görev yaptığı yer olan Şırnak ilinin idari yargı çevresi bakımından bağlı olduğu ... İdare Mahkemesi yetkili bulunduğundan, dava dosyasının ... İdare Mahkemesine gönderilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ KARAR DÜZELTME İSTEMİNİN KABULÜNE;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin, (Kapatılan) ... Mahkemesi ... Dairesince verilen ... günlü, GENSEK NO: ..., E: ..., K: ...sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA;
3. 2577 sayılı Yasa'nın 49. maddesinin 3622 sayılı Yasayla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın uyuşmazlığı çözümlemeye yetkili ve görevli olan ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, kararın ... İdare Mahkemesine bildirilmesine, 13/04/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.