MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali tescil ve elatmanın önlenmesi davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

1968 yılında yapılan kadastro sırasında ... köyü 178  sayılı 95.200 m2 yüzölçümündeki taşınmaz,  Aralık 1955 tarih 104 sıra nolu tapu kaydı uygulanarak tarla niteliği ile ...  adına tespit edilmiş, itirazsız kesinleşmiştir. Daha sonra satış yoluyla davalı  ..."a  geçmiştir.  Davacı Orman Yönetimi, çekişmeli  taşınmazın  kesinleşen orman tahdit haritası içinde kaldığından  tapu kaydının iptal edilerek  orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline ve  davalının  elatmasının  önlenmesine karar verilmesi  istemiyle dava açmıştır. Mahkemece davanın kabulüne, dava konusu  taşınmazın tapu kaydının iptal edilerek  orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline ve davalının  bu yere yönelik  el atmasının önlenmesine karar verilmiş , hüküm davalı kişi tarafından temyiz edilmiştir. 
 Dava, kesinleşen orman sınırlama haritası içinde kalan tapu kaydının iptali tescil ve  elatmanın önlenmesi  niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 28.06.1940 tarihinde ilan edilerek kesinleşen  orman kadastrosu, 1951 yılında 5653 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan makiye ayırma, 1968 yılında genel arazi kadastrosu, 15.06.1988 tarihinde ilanı yapılıp kesinleşen aplikasyon ve 3302 sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması vardır.
 İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve uzman bilirkişi kurulu   tarafından  yöntemine uygun biçimde yapılan uygulama ve araştırma sonucunda; çekişmeli taşınmazın    3116 sayılı yasa hükümlerine göre yapılıp kesinleşen orman sınırlama haritası içinde kaldığı, 1950 yılında  5653 sayılı yasa hükümlerine göre makiye ayrıldığı, toprak tevzi komisyonunca    9 ada 5 parsel numarasıyla ...  adına  dağıtım ve tescilinin  yapıldığı, ancak  % 25  eğimli  olduğu,  orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığı,  1988 yılında yapılan aplikasyon ve 2/B çalışması sırasında muhafaza makisi olduğu için orman rejimi dışına çıkarılmadığı  belirlendiğine,   makiye ayrılan yerlerde özel yasalar uyarınca oluşturulan tapulara değer verileceği Y.İ.B.B.K.nın 22.03.1996 gün 1993/5-1  sayılı ve H.G.K.nun Y.K.Dnin Ekim 2002 sayısında yayınlanan 27.02.2002 gün ve 2002/1-19/97 sayılı kararı ile kabul edildiğine,  ve her ne kadar  taşınmaz  makiye ayırmadan sonra  4753 ve 5618 sayılı yasa hükümleri uyarınca tevzi edilmiş ise de,  4753 sayılı Yasanın 8. maddesinde  ormanların tevzi edileceğine dair bir hüküm bulunmadığına,  6831 sayılı Yasanın 1/j bendinin karşı kavramından funda veya makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağına, bilimsel olarak da % 12’den fazla eğimli makilik  sahaların orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle  muhafaza (koruma) makisi yani orman sayılması gerektiğine, bu nitelikteki taşınmazların 5653 sayılı Yasa hükümlerine göre makiye ayrılamayacağına, ayrılmış olsa bile yasal dayanağı bulunmadığından yok hükmünde sayılacağına, orman niteliğini koruyan muhafaza (koruma) makilik alanlarda  22.03.1996 gün ve 1993/5-1 sayılı İnançları Birleştirme Kararının ve H.G.K.nun Y.K.Dnin Ekim 2002 sayısında
yayınlanan 27.02.2002 gün ve 2002/1-19/97 sayılı kararının uygulama yerinin bulunmadığına,  tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005  gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, anayasa ve yasalarda ormanların tevziiye tabi tutulacağı yönünde hiçbir hüküm bulunmadığı, kaldı ki  çekişmeli taşınmaz daha önce yapılan orman kadastro sınırları içinde ve tapu sicilinde orman niteliğiyle Hazine adına kayıtlı ve mülkiyet hakkı Hazineye ait kamu malı orman olduğu halde, arazi kadastro ekiplerinin bu durumu göz önünde bulundurmadan, hata ile ikinci kere kadastrosunu yapıp yolsuz olarak sicil oluşturulmuşsa da, 766 sayılı Yasanın 46/2 ve 3402 sayılı Yasanın 22/1. maddeleri gereğince ikinci kadastronun yolsuz (T.M.Y.’nın 1025. md.) ve bütün sonuçlarıyla hükümsüz olması nedeniyle  malikine mülkiyet hakkı kazandırmayacağı ve T.M.Y.’nın 1026. (E.M.Y. 934 - İsviçre 976) maddesi gereğince sicilin hiç bir süreye bağlı kalmadan her zaman iptal edileceği, somut olayda 3402 sayılı Yasanın 12/3. maddesi hükümlerinin uygulanma olanağının da bulunmadığı, baştan beri yolsuz tescil niteliğinde oluşturulan sicil kaydının, davalıya   hiç bir zaman mülkiyet hakkı kazandırmayacağı ve başlangıcından itibaren yolsuz ve geçersiz olan tapu kaydının iptaline ilişkin mahkeme kararının yenilik doğuran (inşai) mülkiyet hakkını sona erdiren bir hüküm olmayıp, mevcut durumu saptayıp hukuksallaştıran, açıklayıcı (izhari), başka bir anlatımla; sicilin oluştuğu tarihten itibaren mülkiyet hakkının doğmadığını, sicilin yolsuz ve geçersiz olduğunu belirleyen bir hüküm olduğu, bu tür kayıtlarda T.M.Y."nın 1023. (E.M.Y.931 - İsviçre M.Y.974) maddesindeki "iyi niyetle edinme" kuralının da uygulanamayacağına, davalının  bu taşınmazı satın alırken ödediği bedeli taşınmazı kendisine satanlardan koşulları varsa sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri alabileceği belirlenerek kaydın iptaline karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır .Ancak 19.01.2011 tarihli  Resmi Gazete"de yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe  giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya  eklenen 36/A maddesinde “ Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum  ve kuruluşları tarafından kayıt lehdarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekalet ücreti dahil yargılama giderine hükmolunmaz” ve yine 6099 sayılı Yasanın 17. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya  eklenen Geçici 11. maddesinde “Bu Kanununun 36/A maddesi hükmü, henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekalet ücreti dahil yargılama giderleri içinde uygulanır” hükümleri uyarınca  çekişmeli taşınmazın tapu maliki olan  davalı  aleyhine vekalet ücreti dahil yargılama giderlerine hükmedilemeyeceğinden hükmün vekalet ücreti ve yargılama giderleri yönünden düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir. Bu sebeple hükmün yargılama giderlerine ilişkin  “ 4, 5 ve 6.   bentlerinin “ tamamen hükümden çıkarılarak bunların yerine   “19.1.2011 tarihli  Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 sayılı yasaya  eklenen 36/A. maddesi ve 6099 sayılı Yasanın 17. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya  eklenen Geçici 11. maddesi uyarınca  davacı Orman Yönetimi tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, Orman Yönetimi yararına vekalet  ücreti takdirine yer olmadığına “cümlelerinin  yazılması suretiyle hükmün düzeltilmesine ve hükmün 6100 sayılı Yasanın geçici 3. maddesinin göndermesiyle  H.Y.U.Y.’nın 438/7. maddesine göre bu düzeltilmiş şekli ile ONANMASINA, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya eklenen 36/A maddesi gereğince davalıdan onama harcı alınmasına yer olmadığına ve yatırdığı peşin temyiz harcının istek halinde iadesine 16/02/2012 günü oybirliği ile karar verildi.