Danıştay 7. Daire 2018/593 Esas 2021/1975 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/593
Karar No : 2021/1975
TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
2- (DAVACI): … Madeni Yağ Sanayi Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …


İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının satın aldığı düşük tutarda özel tüketim vergisine tabi madeni yağları motorin olarak kullanmak üzere sattığının vergi inceleme raporuyla tespit edildiğinden bahisle, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 2. fıkrası uyarınca 2011 yılının Temmuz ilâ Aralık aylarının (1.) ve (2.) dönemleri için re'sen tarh edilen özel tüketim vergileri ve üç kat tutarında kesilen vergi ziyaı cezaları ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin işlemlerin iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporu ile bu raporda atıf yapılan ... hakkında düzenlenen … tarih ve … vergi tekniği raporunda, ... tarafından satışı yapılan madeni yağların davacı şirket tarafından imal edilerek ve madeni yağ alım ve satımı ile uğraşan mükelleflerden alınarak yakıt olarak satıldığı, böylelikle daha yüksek tutarda özel tüketim vergisine tabi ürünlerin satışında hesaplanması gereken özel tüketim ve katma değer vergilerinin eksik beyan edildiği tespitlerine yer verilmiş ise de, bu tespitlerin davacı şirketten mal alımı yapan mükelleflerin beyanlarına dayandığı, satışı yapılan ürünlerin tarifelendirilmesinin, davalı idare tarafından bu ürünlerden alınan numuneler üzerinde ilgili laboratuvar müdürlüklerince tahlil yapılarak ulaşılan sonuçların esas alınması ve kullanılan üretim projesi ile ürün içeriğinin incelenmesi suretiyle yapılabileceği, ancak bu yolda bir saptamanın yapılmadığı, Türk Gümrük Tarife Cetvelinin alt pozisyonlara ilişkin açıklama notlarına göre esas unsur olarak ağırlık itibarıyla %70 veya daha fazla petrol yağları veya bitümenli minerallerden elde edilen yağlar olsa dahi üretilen ürünlerin bazı durumlarda tarifenin 34.03 pozisyonuna girmesi mümkün olup, inceleme elemanınca davacı şirket tarafından üretilen ürünlerin bu kapsamda olup olmadığına yönelik ilgili kimyagerlerden oluşan meslek odaları ve/veya ilgili gümrük laboratuvarları nezdinde de herhangi bir araştırmanın yapılmadığı, bu durumda davalı idarenin davacı tarafından madeni yağların yakıt olarak satışını yaptığı iddiasına ilişkin tespitlerinin somut ve bilimsel verilere dayanmadığı anlaşıldığından, dava konusu vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergilerinde hukuka uyarlık bulunmadığı, 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, özel usulsüzlük cezasının kesilebilmesi için, fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzunun verilmediğinin, alınmadığının veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verildiği hususunun açık, mükellefi bağlayacak ve hukuken itibar edilecek biçimde olayın gerçekleşme anında somut olarak tespitinin zorunlu olduğu, uyuşmazlığın ise sonradan tespit edilen matrah farkından kaynaklandığı ve sözü edilen düzenlemede belirtilen unsurlar olayda bir arada gerçekleşmemiş bulunduğundan, kesilen özel usulsüzlük cezasının da hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacı şirket ve ... hakkında hakkında düzenlenen vergi tekniği raporları bir arada değerlendirildiğinde, ... tarafından satışı yapılan madeni yağların davacıdan ve madeni yağ alım ve satımı ile uğraşan mükelleflerden alınarak yakıt olarak satıldığı, böylelikle özel tüketim vergisinin eksik beyan edildiği sonucuna ulaşıldığından, re'sen salınan vergiler ve kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı, 213 sayılı Kanun'un 353. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin olarak; davacı şirket hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda, davacı şirketin düzenlediği faturaların bir kısmında özel tüketim vergisinin eksik gösterildiğinden bahisle özel usulsüzlük cezası kesilmiş ise de; davacı şirketin motorin olarak satışının bulunmadığı, davacı şirketin ... tarafından paravan olarak kullanıldığı ve satış faturalarının adı geçen kişi tarafından düzenlendiği hususları dikkate alındığında, davacı tarafından özel tüketim vergisinin eksik hesaplanarak fatura düzenlenmesi durumunun gerçekleşmediğinin anlaşıldığı, bu nedenle vergi inceleme raporunda tespit edilen matrah farkı üzerinden kesilen özel usulsüzlük cezasında yasal isabet bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasından sonra, özel usulsüzlük cezasının yukarıdaki yer verilen gerekçe ile iptaline, salınan vergiler ve kesilen vergi ziyaı cezaları yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idarece, tesis edilen işlemlerde hukuka aykırlık bulunmadığı; davacı tarafından, ihbarnameler ekinde ilgili vergi inceleme raporlarının tebliğ edilmesine rağmen vergi tekniği raporunun tebliğ edilmediği, bu durumun esasa müessir bir şekil hatası olduğu, anayasal olarak güvence altında bulunan savunma hakkının engellendiği, anılan vergi tekniği raporu esas alınarak salınan vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergilerine karşı açılan davaların bir kısmının yargı kararlarıyla iptaline karar verildiği, mükerrer tarhiyatlar yapıldığından davalı idarece tesis edilen işlemlerin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.


TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın redde ilişkin hüküm fıkrası usul ve hukuka uygun olup, davacı tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın anılan hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Davalı idarece temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri iptale ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
2. Kararın, iptale ilişkin hüküm fıkrasına yönelik davalı idarenin TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
3. Hüküm altına alınan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL'den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, Dairece karara bağlanan harcın mahsubundan sonra, kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliği ve bir örneğinin de Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 12/04/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.


X-KARŞI OY :
Temyiz başvuruları, davacının satın aldığı düşük tutarda özel tüketim vergisine tabi madeni yağları motorin olarak kullanmak üzere sattığının vergi inceleme raporuyla tespit edildiğinden bahisle, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 2. fıkrası uyarınca 2011 yılının Temmuz ilâ Aralık aylarının (1.) ve (2.) dönemleri için re'sen tarh edilen özel tüketim vergileri ve üç kat tutarında kesilen vergi ziyaı cezaları ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının iptaline ilişkin karara yönelik istinaf isteminin kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasından sonra özel usulsüzlük cezasının iptaline, salınan vergiler ve kesilen cezalar yönünden davanın reddine dair kararın taraflarca bozulması istemine ilişkindir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. bendinde, verilmesi ve alınması icap eden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi, alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde; bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların her birine, her bir belge için bu belgelere yazılması gereken meblağın veya meblağ farkının %10'u nispetinde özel usulsüzlük cezası kesileceği hüküm altına alınmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği ve vergi inceleme raporlarıyla, ... hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun incelenmesinden, ... tarafından satışı yapılan madeni yağların davacıdan ve madeni yağ alım ve satımı ile uğraşan mükelleflerden alınarak yakıt olarak satıldığı, davacı şirketin adı geçen kişi tarafından paravan olarak kullanıldığı ve satış faturalarının bu kişi tarafından düzenlendiği hususlarının tespit edildiği, böylelikle özel tüketim vergileri eksik beyan edildiğinden, vergilerin salındığı ve cezaların kesildiğinin anlaşıldığı, olayda satış faturalarının ... tarafından düzenlendiği, adı geçen kişinin aslında kendi adına herhangi bir ticari faaliyetinin bulunmadığı ve davacı firma adına hareket ettiğinin vergi tekniği raporları ortaya konulduğu ve temyize konu kararda da bu hususlara yer verildiği ve özel tüketim vergisinin eksik ödendiği mahkemece kabul edilerek resen salınan verg ve vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmamış olmakla, belgelerde gösterilmesi gereken meblağın gösterilmediği kabul edilmiş olup, kesilen özel usulsüzlük cezasının iptaline ilişkin hüküm fıkrasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile, 213 sayılı Kanun'un 353. maddesinin 1. bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının iptaline ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği oyu ile Daire kararına bu yönden katılmıyorum.