MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Kütahya İş Mahkemesi’nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 27.02.2014 gün ve 2013/670 E., 2014/88 K. sayılı karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 01.07.2014 gün ve 2014/13526 E., 2014/22732 K. sayılı kararı ile;
"…A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı yanında satış temsilcisi olarak çalışıp iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma, ücret, genel tatil, yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının memur olmak istediğini söyleyip kendinin ayrıldığını, işyerinde Philip Morris ürünlerini pazarladığını, asgari ücretle çalıştığını, fazla çalışma yaptırılmadığını, izinlerini kullandığını, genel tatillerde çalışmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı yasal süresi içinde davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Dairemizce daha önce verilen bozma kararında, davacının fazla çalışma ücretinin prim ile karşılanıp karşılanmadığı araştırılarak sonuca gidilmesi gerektiği belirtilmiş, mahkemece bozmaya uyulmuş olmasına rağmen prim ödemelerini dikkate almayan bilirkişi raporuna göre isteğin kabulüne karar verilmiştir. Hesaplamaya konu dönem içinde işçiye yapılan prim ödemeleri her ay için değerlendirilmeli ve fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı belirlenerek sonuca gidilmelidir. Davalı yararına usulü müktesep hakka aykırı şekilde ve bozma gerekleri yerine getirilmeksizin karar verilmesi hatalıdır.
3-Tazminata esas brüt ücret belirlenirken sigorta primine tabi olmayan yemek bedelinin brüte dönüştürülerek eklenmesi hatalıdır. Bozma öncesi bilirkişi raporunda yer aldığı üzere yemek bedeli aylık 150 TL olarak tazminata esas ücrete eklenmelidir.
4-Fazla çalışma ücreti davacının işe giriş çıkış saatlerini gösteren kesin nitelikteki yazılı deliller yerine tanık beyanlarına göre hesaplanmış olmakla taktiri indirim yapılmaksızın karar verilmesi de hatalıdır. …"
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Yerel mahkemece ilk kararda iş sözleşmesinin davacı tarafından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24-II-e maddesine dayanılarak haklı nedenlerle tek taraflı bildirimsiz feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece birinci bozma kararında; davacının satış temsilcisi olarak çalıştığı işyerinde ücretin yanında prim ödemesinin de olduğu, davacının fazla çalışma ücretinin prim ile karşılanıp karşılanmadığının araştırılarak sonuca gidilmesi gerektiği, yıllık izin konusunda davalının davacının izin kullandığını ispatlamak için imzalı izin defterini sunmasına rağmen mahkemece anılan belge dikkate alınmadan ve değerlendirmeye tabi tutulmadan hüküm kurulmasının hatalı olduğu ve davalının davacının imzasını taşıyan ücret bordrolarını ibraz etmesine rağmen mahkemece davacı ve tanıklarının beyanlarına değer verilerek ücretinin net 1.350,00-TL olduğunun kabul edildiği, yargılama sırasında yapılan emsal ücret araştırması da değerlendirilerek ücretin miktarının kesin olarak belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde kabulün isabetsiz olduğu gerekçeleri ile bozulmuştur.
Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık kısmında açıklanan gerekçeyle ikinci kez bozulmuştur.
Mahkemece iş yerindeki prim uygulaması ile fazla çalışma arasında doğrudan bir bağlantı bulunmadığı, özellikle belli bir satış kotasının dolması halinde işçiye ödenen primin fazla çalışma ücreti yerine geçmeyeceği, işçinin haftalık 45 saat olan normal mesaisi içinde de belli bir kriteri sağlayarak prime hak kazanmasının imkan dahilinde olduğu, satış primine hak kazanma koşulları ile fazla çalışma ücretine hak kazanma koşullarının birbirinden farklı olduğu ayrıca davacının davasını ıslah ederek alacak miktarını sınırlandırdığı ve bozmadan sonra alınan ikinci bilirkişi raporunda hesaplanan fazla çalışma alacağından %30 hakkaniyet indirimi yapılsa bile davacının ıslah ettiği miktarı geçmeyeceği ve yemek bedelinin eklenmesinin sonucu değiştirmeyeceği gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
Direnme hükmü davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; satış temsilcisi olarak çalışan davacının fazla çalışma alacağının hesaplanmasında prim ödemelerinin dikkate alınıp alınmayacağı, fazla çalışma ücretinin kesin nitelikteki yazılı deliller yerine tanık beyanlarına göre hesaplanmış olması durumunda takdiri indirim yapılıp yapılmayacağı ve tazminata esas brüt ücretin belirlenmesinde sigorta primine tabi olmayan yemek bedeli eklenirken net mi brüt mü hesaplama yapılacağı noktalarında toplanmaktadır.
I-) Özel Daire bozma kararının 3. bendinde yer alan bozma sebebine yönelik verilen direnme kararının incelenmesinde;
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmelerde işin esasına geçilmeden önce, Özel Daire bozma kararının 3. bendinde yer alan bozma sebebine karşı 16.10.2014 tarihli oturumda davalı vekilinin uyulmasını talep etmesi, davacı vekilinin de “Yargıtay bozma ilamında 3.bentteki brüte çevrilmesi konusundaki ilama katılıyoruz” şeklinde beyanı karşısında Yerel Mahkemece direnme hükmü kurulmasının mümkün olup olmadığı hususu ön sorun olarak tartışılmıştır.
Bilindiği üzere, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)"nun 429. maddesi hükmüne göre; Hâkim, Yargıtay"ın bozma kararı üzerine tarafları duruşmaya çağırıp dinledikten sonra bozma ilamına uyulup uyulmayacağına karar verir.
Görülüyor ki hâkim kural olarak, Yargıtay’ın bozma kararına uyup uymamak konusunda tarafların düşünce ve istekleri ile bağlı olmayıp, bu yönden serbest davranmak; uyma ya da direnme kararı vermek yetkisine sahiptir.
Diğer taraftan, çekişmeli yargıda bozma kararına karşı diyecekleri sorulan tarafların bozma kararına uyulmasını istemeleri, bozma nedenleri bakımından bozma kararına uyulmasını isteyen tarafı bağlayabilecek ve davayı karşı taraf yararına sona erdirebilecek bir nitelik taşıyorsa, böyle bir durumda, artık hâkimin direnme kararı vermesi olanağı bulunduğundan da söz edilemez. Eş söyleyişle, bozma nedenlerinin kamu düzenine ilişkin ve dolayısı ile hâkimin kendiliğinden (re"sen) göz önünde bulundurulması gereken sebeplerden olmaması halinde taraflar veya vekilleri, bozma kararına uyulmasını istemişlerse artık mahkeme önceki kararda direnemez. Zira, bozmaya uyulması talep edilmekle artık bozma lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak doğmuş olur.
1086 sayılı HUMK’da “usuli kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamakta ise de bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla, Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Usuli kazanılmış hak, anlam itibariyle; bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir (Hukuk Genel Kurulu"nun 18.10.1989 gün ve 541-534 E., K., 21.2.1990 gün ve 10-117 E., K.; 7.10.1990 gün ve 439-562 E., K.; 19.2.1992 gün ve 635-82 E., K.; 23.2.1994 gün ve 936-94 E., K.; 03.03.2010 gün ve 2010/12-81-118 E., K.; 27.09.2006 gün ve 2006/19-635 E. 2006/573 K; 15.10.2008 gün ve 2008/19-624 E. 2008/632 K. ile 17.02.2010 gün ve 2010/9-71 E. 2010/87 K. , 06.06.2012 gün ve 2012/18-105 E., 2012/336)
Somut olay incelendiğinde; kamu düzenine ilişkin olmayan ve dolayısı ile hakimin kendiliğinden (re"sen) göz önünde bulundurması gerekmeyen çekişmeli yargı işine ilişkin temyiz sebebine konu davada, mahkeme kararının Özel Dairece üç sebeple bozulmasını takiben tarafların beyanları alınmıştır. Davacı vekili bozma kararının 3. bentteki brüte çevrilmesi konusundaki karar katıldığını, diğer bentler yönünden direnme kararı verilmesini talep etmiş, davalı vekili ise bozma kararına uyulmasını istemiştir
O halde, mahkemenin kamu düzenine ilişkin olmayan eldeki davada, her iki tarafın bozmayı kabul yönündeki bu irade açıklamalarını nazara almadan, bozma kararında 3. bentte yer alan “Tazminata esas brüt ücret belirlenirken sigorta primine tabi olmayan yemek bedelinin brüte dönüştürülerek eklenmesi hatalıdır.” şeklindeki bozma sebebi yönünden direnme kararı vermesi olanaklı değildir.
Hal böyle olunca; mahkemece tarafların beyanları ve bu beyanların doğurduğu hukuki sonuç da gözetilerek, 01.07.2014 tarihli bozma kararının 3. bendi yönünden bozma kararına uyulması gerekirken direnme kararı verilmesi olanaklı değildir.
II-) Özel Daire bozma kararının 2. bendinde yer alan bozma sebebine yönelik direnme kararının incelenmesinde;
Özel Dairenin ilk bozma kararında davacının satış temsilcisi olarak çalıştığı işyerinde ücretin yanında prim ödemesinin de olduğunun anlaşıldığı, bu durumda davacının fazla çalışma ücretinin prim ile karşılanıp karşılanmadığı hususunun araştırılarak sonuca gidilmesi gerektiği belirtilmiş, mahkemece bozma ilamına uyma kararı verilmiş ise de bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Bozma sonrası alınan bilirkişi raporunda belli bir satış kotasının dolması durumunda alınan prim ödemeleri ve fazla çalışma ücretinin hesaplanmadığı, bu yönde herhangi bir mahsup veya karşılaştırma yapılmaksızın rapor düzenlendiği ve mahkemece de bu rapora itibar edilerek karar verildiği anlaşılmıştır. Ancak bozma ilamında da belirtildiği üzere hesaplamaya konu dönem içinde işçiye yapılan prim ödemeleri her ay için değerlendirilmeli ve fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı belirlenerek sonuca gidilmesi gerekirken bu husus gözetilmeden direnme hükmü kurulması hatalı olmuştur.
III-) Özel Daire bozma kararının 4. bendinde yer alan bozma sebebine yönelik direnme kararının incelenmesinde;
Fiili bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille, bu bağlamda tanıkla da ispat edilebilir.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda; işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları ve benzeri belgeler delil niteliğindedir.
Fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekmektedir. Ne var ki, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Yeri gelmişken belirtilmelidir ki; işçilerce yapılan fazla çalışmanın, yazılı belgelere, işveren kayıtlarına veya kesin delillere değil, tanık anlatımına dayalı olması durumunda, mahkemece, olağan hayat koşullarına göre, bir işçinin uzun süre ve her gün aynı şekilde günlük çalışma süresinin üzerinde fazla çalışma yapmasının mümkün olmadığı gözetilmelidir.
Bu doğrultuda, fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, işçinin uzun süre her gün fazla çalıştırılmasının hayatın olağan akışına ve insan doğasına uygun düşmeyeceği, yaşam tecrübelerine göre hiç hastalanmadan veya evlenme, ölüm, doğum, özel işleri gibi mazereti çıkmadan yıllarca sürekli çalıştığının kabul edilemeyeceği, işyerindeki üretim faaliyeti ve işçinin üstlendiği işin niteliği dikkate alınmadan sürekli iş gördürüldüğünün varsayılamayacağı, işçinin ara dinlenmesi, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde hiç dinlenme hakkını kullanmadan çalıştığının düşünülemeyeceği gözönünde tutularak, belirlenen fazla çalışma süresinden hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği hususu değerlendirilmelidir.
Fazla çalışma iddiasının takdiri delil ile kanıtlanması durumunda hakkaniyet indirimi yapılması gerekeceği hususu Hukuk Genel Kurulu"nun 05.05.2010 gün ve 2010/9-239 E., 2010/247 K.; 06.04.2011 gün ve 2010/9-748 E., 2011/60 K.; 27.04.2011 gün ve 2011/9-41 E., 2011/237 K. ve 14.11.2012 gün 2012/9-844 E. 2012/794 K. sayılı kararlarında da aynen benimsenmiştir.
Bununla birlikte, Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında yukarıda açıklanan bozma nedenine ek olarak mahkemece usuli kazanılmış hak ilkesi de gözetilerek bir karar verilmesi gerektiği görüşü benimsenmiştir.
Hal böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına, bozma ilamında gösterilen ve yukarıda açıklanan ilave nedenlerle uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
S O N U Ç : Davalı temyiz itirazlarının kabulü ile;
1- Yukarıda ( I ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle bozma kararının 3. bendi yönünden 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3. maddesinin atfı dikkate alınarak HUMK.nun 429.maddesi gereğince usulden BOZULMASINA, bozma nedenine göre bu bent yönünden sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına
2-Yukarıda ( II ) ve (III) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen ilave nedenlerden dolayı esastan BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 15.02.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.