BAM Hukuk Mahkemeleri Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi 2020/458 Esas 2021/1937 Karar Sayılı İlamı

T.C. GAZİANTEP BAM 11. HUKUK DAİRESİ
T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
11. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2020/458
KARAR NO : 2021/1937

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : ... (...)
ÜYE : ... (...)
ÜYE : ... (...)
KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : GAZİANTEP 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 13/09/2019
NUMARASI : 2019/556 E., 2019/858 K.

DAVACI : ... - (...)
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI : ... - (...) ....
DAVANIN KONUSU : Menfi Tespit
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ : 15/12/2021
YAZIM TARİHİ : 15/12/2021

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce 2019/556 Esas, 2019/858 Karar sayılı dosyasında verilen 13/09/2019 tarihli kararın istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- K A R A R -

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; .... İcra Müdürlüğünün....esas sayılı dosyası üzerinden müvekkili aleyhine kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla icra takibine gidildiğini, %10 çek tazminatından sorumlu olan kişinin çeki düzenleyen yani çekin keşidecisi olduğunu, takipte ciranta olan müvekkilinden çek tazminatının talep edilemeyeceği ileri sürerek fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla davalarının kabulüne, davalı tarafın kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı taraf davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, "...Mahkememizde 28.01.2019 tarihinde açılan iş bu davada davacının Arabuluculuk dava şartının yerine getirip getirmediğinin tespiti yönünden 30/01/2019 tarihinde davacı vekiline muhtıra gönderilmiş muhtıranın tebliğinden itibaren ''Arabuluculuk Son Tutanağının Aslını" veya" Arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini" mahkememize sunulması için 1 haftalık kesin süre verilmiştir. Davacı vekiline gönderilen muhtıranın 04/02/2019 tarihinde davacı vekiline tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Davacı vekilince mahkememize herhangi bir cevap verilmemiş ve dava şartının yerine getirildiğine dair bir belgede dosyaya sunulmamıştır. Dosya kapsamına göre davacı tarafın dava açmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartını yerine getirilmediği anlaşıldığından davacının davasının davanın HMK 115/2 maddesi gereğince dava şartı yokluğundan reddine" karar verilmiştir.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece hukuka aykırı karar verildiğini, davada taleplerinin menfi tespit istemine ilişkin olduğunu, taleplerinin bir miktar paranın ödenmesi veya tazminat istemi olmadığını, TTK'nın 5/A maddesine göre, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğunu, açtıkları davanın ara buluculuğa başvuru zorunluluğu olmayan bir dava olup bu sebepten ötürü de arabuluculuk dava şartının bulunmadığını belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
HMK'nın 353. maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.
İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dava, 2004 Sayılı İcra İflas Kanununun 72. maddesi uyarınca icra takibinden sonra açılan menfi tespit istemine ilişkindir.
19.12.2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na 5/A maddesi eklenmiştir.
Anılan maddeye göre; "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
(2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.” denilmiştir.
Görüldüğü üzere, 6102 sayılı TTK’ye eklenen 5/A maddesinde, Kanun’un 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri olan ticari davalarda, arabuluculuk dava şartı olarak belirlenmiş olup, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2020/6050 Esas, 2021/4519 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabulucuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığı hususu dikkate alınarak karar verilmesi gerekir.
Açıklanan nedenlerle, mahkemece dava şartlarının mevcut olduğu kabul edilerek işin esasına girilip, delillerin toplanmasından sonra oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.
Bu itibarla, davacı vekilinin bu yöne ilişen istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince kaldırılmasına ve dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle,
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin KABULÜNE,
2- Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 13/09/2019 tarih ve 2019/556 Esas, 2019/858 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Talep halinde istinaf karar ve ilam harcının davacıya İADESİNE,
5-İstinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-HMK 'nın 359/4. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, HMK'nın 353/1-a-6. maddesine göre dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda kesin olmak üzere 15/12/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi. 15/12/2021

...
Başkan
...
¸e-imzalıdır
...
Üye
...
¸e-imzalıdır
...
Üye
...
¸e-imzalıdır
...
Katip
...
¸e-imzalıdır





NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."