MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... köyü, 109 ada 65 parsel sayılı, 1710974,80 m² yüzölçümündeki taşınmaz, hali arazi niteliğiyle Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacı ..., çekişmeli taşınmaz içerisinde kalan iki para taşınmazının çekişmeli taşınmaz içerisinde kaldığı iddiasıyla dava açmıştır. Yargılama sırasında dava konusu taşınmazlardan birinin kısmen 109 ada 31 parsel sayılı taşınmaz içerisinde kaldığı belirlenmiştir. Mahkemece; davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine, çekişmeli 109 ada 65 parsel sayılı taşınmazın kadastro tesbitinin iptaliyle teknik bilirkişi rapor ve krokisinde (A) harfiyle işaretli 12476,89 m² ve (B) harfiyle işaretli 886,10 m² bölümlerinin elbirliği (iştirak) mülkiyet halinde kararda belirtilen Tursun Gezici evlatları adına tapuya kayıt ve tesciline, 109 ada 31 parsel sayılı taşınmaz içerisinde kalan taşınmaz yönünden davanın feragat ve süre yönünden reddine karar verilmiş, hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir..
Mahkemenin 2006/141 esas sayılı dosyasında davacı ... 132 ada 47, 131 ada 15, 133 ada 363 ve 364, 109 ada 65 parsel sayılı taşınmazlara yönelik ... ve ...aleyhine kadastro tesbitine itiraz davası açmış; yargılama sırasında ... 109 ada 65 parsel sayılı taşınmaz içerisinde kalan 6 adet taşınmazın Hazine adına tesbit edildiği iddiasıyla davaya katılmış; daha sonra, ..."nın davası ... tarafından açılan davadan tefrik olunarak, mahkemenin 2009/141 esasına kaydı yapılmış ve çekişmeli 109 ada 65 parsel sayılı taşınmazın mahkemenin 2006/233 esas sayılı dosyasında davacı ... tarafından açılan davada dava konusu yapıldığı, tutanak asılının bu dosya içerisinde bulunduğu, davanın kısmen kabulüne karar verildiği ve dosyanın temyiz aşamasında olduğu belirtilerek ..."nın davasının temyiz aşamasında olan mahkemenin 2006/233 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.
Mahkemece; çekişmeli 109 ada 5 parsel sayılı taşınmaz içerisinde kalan ve bilirkişi rapor ve krokisinde (A ve B) harfiyle işaretli bölümler yönünden davacılar yararına kazandırıcı zamanaşımıyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğunun belirlendiği gerekçesiyle davanın bu bölümler yönünden kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir. Şöyle ki; çekişmeli taşınmaz sınırında orman olduğu halde,
öncesinde orman sayılan yerlerden olup olmadığı araştırılmadığı gibi, ziraat bilirkişi tarafından çekişmeli taşınmazın 30 yıl önce tarım toprağı için işlendiği, mahalli bilirkişi ve tanıklarca da taşınmazın 10-15 yıldır kullanılmadığı bildirilmesine karşın, iradî terkin olup olmadığı araştırılmamıştır.
Bu nedenle; mahkemece, öncelikle ilgili kadastro müdürlüğünden çekişmeli taşınmaza komşu olan taşınmazlara ilişkin kadastro tesbit tutanak suretleri ile varsa dayanakları olan kayıt ve belgeler istenerek dosyaya konulmalı, daha sonra ise, ilgili orman işletme müdürlüğünden çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastro çalışmalarının yapılıp yapılmadığı sorularak, yapılmış ise, buna ilişkin orman tahdit çalışma tutanakları, işe başlama, askı ilân tutanakları ile renkli orijinalinden çıkartılmış onaylı orman tahdit haritası dosyaya getirtilmelidir.
A) Yörede 4785 sayılı Yasa gözetilerek yapılan ve kadastro tesbit tarihinden önce ilân edilerek kesinleşen orman kadastro çalışmalarının bulunduğu saptandığında ise, öncelikle uyuşmazlığın kesinleşen orman tahdit harita ve tutanaklarının uygulanması ile çözümlenmesi gerekeceğinden, halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, 02 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve aynı Yasanın 2/B maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “Orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6 - 7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmeli, yukarıda belirtilen usule uygun olarak yapılacak inceleme sonucunda çekişmeli taşınmazın kesinleşen
orman sınırları içinde kaldığı saptandığında, orman niteliğindeki taşınmazlar üzerinde kazandırıcı zamanaşımı ile zilyetlik koşulları ile taşınmaz iktisap edilemeyeceği gözönüne alınarak davacı gerçek kişilerin davasının reddine karar verilmesi gerekmektedir.
B) Yörede 4785 sayılı Yasa gözetilerek yapılan orman kadastro çalışmasının bulunmadığı anlaşıldığında veya hiç orman kadastro çalışması yapılmamış ise, çekişmeli taşınmazın öncesinin orman niteliğinin ve hukukî durumunun belirlenmesi ve eğiminin doğru olarak hesaplanması için, yöreye ait bulunabilecek en eski tarihli memleket haritası, amenajman planı, hava fotoğrafı ile belediyede bulunan halihazır harita ve münhanili haritalar ile varsa topografya haritaları ile 1985 - 1990’lı yıllardan sonraki aktüel durumunu gösteren memleket haritası ve hava fotoğrafları bulundukları yerden getirtilerek bir jeolog, bir orman, bir ziraat ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden keşif yapılarak memleket haritası, hava fotoğrafı, amenajman planı, münhanili harita ve topografya haritası çekişmeli taşınmaza ve çevresine uygulanarak haritalardaki konumu saptanıp, taşınmazın eğimi duraksamaya yer vermeyecek biçimde hesaplatılmalı, anılan belgeler, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; çekişmeli taşınmaza komşu kadastro parsellerine ait kadastro tesbit tutanaklarının dayanakları uygulanmalı, 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.;14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; varsa üzerindeki ağaçların cinsleri yaşları, adetleri belirlenmeli, kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, hukuken ve bilimsel olarak ve Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12’nin üzerinde olan toprak ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 sayılı Yasanın 1/j bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmeli, yapılan araştırma sonucunda çekişmeli taşınmazın evveliyatının ve fiili durumunun orman olmadığının, ancak, tüm yönlerinin devlet ormanı ile çevrili orman içi açıklık olduğunun saptanması halinde, 6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesi kapsamındaki yerlerden olduğu düşünülmelidir.
Orman araştırması sonucunda daya konu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu saptandığı takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Öncelikle, 1985 - 1990’lı yıllardan sonraki aktüel durumunu gösteren memleket haritası ve hava fotoğraflarında çekişmeli yerlerin henüz hiç işlenmemiş durumda olduğu saptandığı takdirde, henüz zilyetlik olgusunun başlamadığı, dolayısıyla zilyetlikle kazanma süresinin dolmadığı
düşünülerek, yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; ekonomik amaca uygun bir zilyetlik olup olmadığı araştırılmalı, kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; iradî terk değerlendirilmeli, 3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, murisler yönünden de Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlükleri ile Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğünden araştırma yapılıp, sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, Mahkemenin hüküm tarihinden sonra bu dosya ile birleşen 2009/41 esas 2010/31 karar sayılı dosyasında da hüküm kurulmalıdır.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün  BOZULMASINA 29/02/2012 günü oybirliği ile karar verildi.