MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, kasa tazminatı ile asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalıya ait mağazada kasiyer olarak çalışırken kural ihlali yaptığı ve hakkında suç duyurusunda bulunulacağı, istifa etmesi hâlinde şikâyetçi olunmayacağı ve tazminatlarının ödeneceğinin söylenmesi üzerine baskı ile istifa ettiğini, fakat alacaklarının ödenmediğini iddia ederek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, kasa tazminatı ve asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının istifa ederek ayrıldığını ve fazla çalışma yapmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının istifa iradesinin bulunmadığı ve baskı ile verilen istifa dilekçesinin geçerli olmadığı, fazla çalışma yaptığı, kasa tazminatı ve genel tatil ücreti alacaklarını ispat edemediği sonucuna varılarak, genel tatil ücreti ve kasa tazminatı talebinin reddine, diğer taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi hâlinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.
İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi hâlinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma hâlinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.
4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.
Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması hâlinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir. İşçiye her ay ödenen ücret içinde fazla çalışmaların bir kısmının yer aldığı taraflarca kabul edildiğine göre 270 saatin 12 aya bölünmesi sonucu belirlenen 22.5 saat, her ay için kanıtlanan fazla çalışma süresinden indirilmelidir. İşçinin fazla çalışmasının kanıtlanamadığı veya çalışmaların karşılığının tam olarak ödendiği aylar için böyle bir indirime gidilmez.
Somut olayda davacı, işyerinde iki vardiya olduğunu, ilk vardiyanın 08.30-18.30 arası, ikinci vardiyanın ise 12.00-22.00 arasında olup yaz aylarında bir saat daha geç çıkıldığını, sadece yarım saat ara dinlenmesi olduğunu belirterek, fazla çalışma ücretinin ödetilmesini istemiştir.
Davalı, imzalı puantajlarda çalışma sisteminin belli olduğunu, davacının 2006 yılı Eylül ayına kadar aylık 150 saatlik kısmî zamanlı personel olarak çalıştığını, bundan sonra ise aylık 195 saati geçmeyecek şekilde denkleştirme usulüne göre çalıştığını ve iş sözleşmesinde fazla çalışmaların aylık ücrete dâhil olduğuna dair hüküm bulunduğunu belirterek, talebin reddini istemiştir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, puantaj kayıtlarındaki davacının imzası olan günler ve imzalı bordrolardaki tahhakkuk olan dönemler dışlanarak, tanık beyanına göre günde 9,5 saatlik mesaide yarım saat ara dinlenmesi düşülmek suretiyle haftalık 9 saat üzerinden fazla çalışma alacağı hesaplanmıştır.
Dosyaya sunulan hizmet akdinde, fazla çalışmaların aylık ücrete dâhil olduğu hükme bağlanmıştır.
Dairemizin yerleşik kararlarına göre, günde 9,5 saatlik mesaide en az bir saat ara dinlenmesi düşülmesi ve iş sözleşmesinde fazla çalışmaların aylık ücrete dâhil edildiği durumlarda yıllık 270 saate kadarki fazla çalışmaların hesaplamada dikkate alınmaması gerekmektedir.
Mahkemece, bu kurallar çerçevesinde davacının fazla çalışma alacağı olup olmadığının belirlenmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna göre sonuca gidilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.02.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.