MAHKEMESİ : İSTANBUL 4. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 18/07/2013
NUMARASI : 2012/349-2013/516

DAVA : Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek 4857 sayılı İş Kanunu"nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece bozma üzerine yapılan yargılama sonunda, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Doktor olan davacının iş sözleşmesi, davalı işveren tarafından ücretsiz izinde iken sadakat borcuna aykırı olarak başka bir işte çalıştığı gerekçesi ile feshedilmiştir. Mahkemece uyulmasına karar verilen Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 16.03.2012 gün ve 2011/12499 Esas, 2012/4569 Karar sayılı kararında “davacının doğum izni sırasında sigortalı göründüğü iş yerinde fiilen çalışıp çalışmadığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması, davacının doktor olduğu dikkate alınarak çalıştığı iddia edilen hastanenin doktor kadrosunda gösterilip gösterilmediğinin Sağlık Bakanlığından ve o işyeri için reçete yazıp yazmadığının SGK"dan sorularak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği” gerekçesi ile eksik incelemeden dolayı bozulmuştur.
Mahkemece bozma üzerine yapılan yargılama sonunda, davacının Kastamonu Özel Uğurlu hastanesinde fiilen çalışmadığı, bozma ilamında belirtilen gerekçelere uygun olarak ilk fesihten sonra davacının usulüne uygun olarak işe başlatılması ile devam eden hizmet akdinin geçerli olmayan sebeplerle bir kez daha sonlandırıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar(Dairemizin 28.04.2008 gün ve 2007/34009 Esas, 2008/10347 Karar sayılı ilamı).
İşçi iş sözleşmesi askıda iken sadakat yükümlülüğü devam ettiğinden, güven ilişkisini zedeleyecek davranışlardan kaçınması gerekir. Özellikle doğum sonrası yasal ücretsiz izni kullanan işçi, aslında doğan çocuğuna bakmak için buna başvurmakta ve çalışmayacağını belirtmektedir. İşçinin doğum izninde iken başka bir işte çalışması bu açıdan da ayrıca önemlidir.
Somut uyuşmazlıkta davacının doğum nedeni ile ücretsiz izin aldığı ve bu ücretsiz izinde iken başka bir ilde başka bir işveren tarafından çalışması nedeni ile kuruma bu çalışmalarının bildirildiği sabittir. Mahkeme bozma sonrası bu çalışmaları bildirilse bile fiilen çalışmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Ancak bu yeterli değildir. Anılan işverenden davacının idari görevde çalışıp çalışmadığı, kendisine çalışması gösterilen dönem için ücret ödenip ödenmediği, varsa yapılan sözleşme ve ödemlere ilişkin kayıtlar getirtilmeli, incelenmeli ve sonucuna göre iş sözleşmesinin geçerli veya haklı nedene dayanıp dayanmadığı saptanmalıdır. Eksik inceleme ile bozma gerekleri yerine getirilmeden karar verilmesi hatalıdır.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarda belirtilen gerekçe ile BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.01.2014 oybirliği ile karar verildi.