MAHKEMESİ:İş Mahkemesi
TÜRK MİLLETİ ADINA


Davacılar, murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; bozmaya uyarak ilamda yazılı nedenlerle davalılardan ... Ticaret A.Ş. aleyhine açılan davanın reddine, 95.354,70TL. maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte diğer davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacılar vekilince istenilmesi duruşmalı, davalılardan ... Mirasçıları ... vs. vekilince de duruşmasız istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 10/12/2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacılar vekili Avukat ... ile davalılardan ... mirasçıları ... vs. Vekili Avukat ... geldiler. Diğer davalı adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.
K A R A R
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle, kanuni gerektirici sebeplere, temyiz kapsam ve nedenlerine göre davacı ve davalı ... Mirasçısı davalı ... vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine,
2- Dava, 15/09/2009 tarihli iş kazası sonucu vefat eden sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.Mahkemece, davalı ... Tic. AŞ. aleyhine açılan davanın reddine, davacı eş lehine 39.853,38 TL, davacı çocuk lehine 12.501,32 TL maddi tazminatın 500,00 TL’lik kısımlarının kaza tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı ... mirasçıları dahili davalılar ... ve ...’den müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine, ıslahla talep edilen kısım için faize hükmedilmesine yer olmadığına, davacı eş lehine 30.000,00 TL, davacı çocuk lehine 13.000 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı müteveffa ... mirasçıları dahili davalılar ... ve ...’den müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine karar verilmiştir.Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, davacılar murisi sigortalının davalı ... işçisi olarak, davalı şirkete ait çatı tamiri işinde çalışırken çatı üzerinde bastığı eternitin kırılması ile birlikte yüksekten zemine düşmek suretiyle vefat ettiği, olayın SGK tarafından iş kazası olarak kabul edildiği, mahkemece verilen 20/02/2014 tarihli ilk kararın davalılar tarafından temyizi üzerine Dairemizin 17/03/2015 tarih ve 2014/15972 Esas – 2015/5447 Karar sayılı ilamıyla, davalılar arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi mi; yoksa anahtar teslimi bir iş yaptırılması ilişkisi mi olduğunun araştırılması yönünden bozulduğu, bozmaya uyularak yapılan yargılamada, dosya kapsamına dahil edilen ... İş Mahkemesi’nin 2014/352 E - 2016/82 K sayılı dosyasında karara bağlanan SGK tarafından açılan rücu davasında, Davalılar ... Kerestecilik yönünden davanın reddine karar verilmiş ise de; söz konusu kararın tarafların sorumluluklarının aidiyeti yönünden Yargıtay 10.HD’nin 27/06/2016 tarih 2016/7694 E- 2016/10592 K sayılı ilamıyla bozulduğu, iş bu temyize konu dosyada bozmadan sonra alınan ve hükme esas alınan 12/08/2017 tarihli raporda ise bozulan rücu davasındaki tespitler dikkate alınarak, Davalı ... Şirketinin 02/09/2009 tarihli sözleşmeye dayalı olarak işçiliği, diğer davalıya verdiği, işçileri kendisinin temin edeceğinin yazılı olduğu, bu nedenle asıl – alt işveren ilişkisi olmadığı belirtilerek davalı şirketin kusursuz olduğunun kabul edildiği, davalı ...’ın ise işveren olarak %70, kazalı işçinin ise %30 oranında kusurlu olduğunun kabul edildiği anlaşılmıştır.Somut olayda uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle asıl işveren-alt işveren kavramlarının açıklanması gerekir.4857 sayılı Kanun"un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İş Kanunu"nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.5510 sayılı Kanun"un 12/6.maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.4857 sayılı Kanun"un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu"ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun"un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun"dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.
Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu"nun 2.maddesinin 6.fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.
Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır. a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.
c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.
d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.
e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.
f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.) 6100 sayılı HMK’nun 266 maddesinde Hakimin, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlemesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvuramayacağı, 282.maddesine göre de, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği açıktır. Bu açıklamalar doğrultusunda, somut olayda her ne kadar; bozmadan sonra bilirkişi kurulundan alınan 12/08/2017 tarihli rapora göre, davalı ... Şirketi ile davalı ... arasındaki ilişkinin asıl – alt işveren ilişkisi olarak nitelendirilemeyeceği belirtilmiş ise de; hukuki değerlendirmenin hakime ait olduğu, bu yöndeki tespitin Hakimi bağlamayacağı açıktır. Kaldı ki, davalı ... ile davalı ... arasında düzenlenen 02/09/2009 tarihli “iş sözleşmesi” başlığını taşıyan belgeye göre, davalı ...’ın “taşeron” olarak çatı tadilatının tüm işçiliğini üstlendiği, ceza dosyasında alınan beyanlara göre de, inşaat malzemelerinin davalı ...’ın hazırladığı listeye göre şirket tarafından alındığı, dikkate alındığında davalılar arasında anahtar teslim, bir eser akti ilişkisi değil, asıl – alt işveren ilişkisi bulunduğu, bu nedenle davalı ... Tic. A.Ş.’nin asıl işveren olarak hükmedilen tazminatlardan müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.3- Bilindiği üzere tarafların tüm delilleri toplanıp, tetkik edildikten, son sözleri dinlenip duruşmanın bittiği bildirildikten sonra Hakimin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 298.maddesi uyarınca kararlarını gerekçesi ile birlikte (tam olarak) yazması ve hüküm sonucunu HMK’nın 297/2. maddesinde öngörülen biçimde tefhim etmesi asıldır. Mahkemece yargılama sonunda verilen bu kısa karar, bir davayı sona erdiren temyizi mümkün olan (nihai) son kararlardandır. Bu kararla mahkeme davadan elini çeker ve davayı sona erdirmiş olur.
Bu aşamadan sonra yapılması zorunlu iş, 298/2.maddesi kapsamında gerekçeli kararın kısa karar doğrultusunda ve yasal gerekçeleriyle birlikte yazılmasından ibarettir. Artık bu karardan dönme (rücu) olanaklı olmadığı gibi, kararın asli unsurlarından olan gerekçenin de hüküm fıkrasına uygun biçimde yer alması gerekir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 1991/7 E. ve 1992/4 K. sayılı ve 10.4.1992 günlü kararı). Esasen ilamın tefhim edilen karara uygun yazılması ve gerekçe taşıması kamu düzeni ile doğrudan ilgili temel kurallardan olup, bu kurala kanun koyucu HMK’nın 294 ve 298. maddeleriyle varlık kazandırmıştır.Gerçekten de anılan maddeler kamu düzeni amacıyla konulmuş, emredici hükümlerdendir. Bu maddeler uyarınca kararların alenen tefhim edilmesi gerekir. Yine Anayasamızın “Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması” başlıklı 141. maddesinin 3. fıkrasında; “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” hükmüne yer verilmiştir. Mahkeme kararlarında nelerin yazılacağı HMK’nın 297. maddesinde belirtilmiştir. Buna göre, hüküm sonucu kısmında gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin isteklerin her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların mümkünse sıra numarası altında birer birer açık şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekir.Ne var ki, uygulamada HMK’nın 294. maddesinin getirdiği imkândan faydalanarak bazı zorunlu nedenlerle sadece hükmün sonucu tutanağı geçirilip tefhim edilmekte, gerekçeli karar daha sonra yazılmaktadır.İşte bu gibi hallerde, tarafların hak ve yükümlülüklerini açıkça gösteren tefhim ile aleniyet ve hukuki varlık kazanan kısa karara daha sonra yazılan gerekçeli kararın uygun olması zorunludur. Esasen kısa kararı yazıp, tefhim etmekle davadan elini çekmiş olan hâkimin artık bu kararını değiştirmesine yasal olanak yoktur. Öte yandan, kısa kararla gerekçeli kararın çelişkili olması, yargılamanın aleniyeti, kararların alenen tefhim edilmesine ilişkin Anayasanın 141. maddesi ile HMK"nun yukarıda değinilen buyurucu nitelikteki maddelerine de aykırı bir durum oluşturur. Ayrıca anılan husus kamu düzeni ile ilgili olup, gözetilmesi yasa ile hâkime yükletilmiş bir ödevdir. Aksine düşünce ve uygulama yargı, yargıç ve kararlarının her türlü düşünceden uzak, saygın ve güvenilir olması ilkesi ile de bağdaşmaz.Somut olayda temyize konu kısa kararda, davalı ...’ın yargılama sırasında vefatı nedeniyle mirasçısı sıfatıyla davaya dahil edilen davalı ...’ın kısa kararda tazminat alacaklarından sorumluluğuna karar verilmesine karşın; gerekçeli kararda bu davalının mirası reddetmiş olması gözetilerek, tazminattan sorumlu tutulamayacağına yönelik karar verilmesi de hatalı olmuştur.Mahkemece, yukarıda belirtilen maddi ve hukuksal olgular gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.O halde, davacı ve davalılardan ... vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır..SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Davacılar ve davalılardan ... mirasçıları ... vs. yararına takdir edilen 2.037,00TL. duruşma vekalet ücretinin karşılıklı olarak birbirlerine yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 10/12/2019 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET GÖRÜŞÜ
Dava, iş kazası nedeniyle destekden yoksun kalma tazminatı ve manevi tazminat talebine ilişkindir.Davalı ...Ş. işyeri çatısının tamir işini davalı ..."a verdiği, ..."ında tamir işini yaparken davacıların murisi ... "i de yanına işe aldığı, 15.09.2009 tarihinde ... "in çatıda çalışırken düşerek vefat ettiği, tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır.İlk derece mahkemesince, davalı ... Tic A.Ş. aleyhine açılan davanın reddine karar verildiği, gerekçesinde de "... davalı ..."ın iş kazasının olduğu tarihte vergi mükellefiyeti ve işyeri tescil kaydı olmadığı ancak ... ile ... AŞ"den çatı onarım işini üstlendiğine dair imzalı akdin olması nedeniyle taraflar arasındaki ilişkinin eser sözleşmesi niteliğinde olduğu asıl-alt işveren ilişkisinin bulunmadığı anlaşılmakla davalı ... hakkındaki davanın reddine karar verilmiştir..." denildiği tespit edilmiştir. İlk derece Mahkemesinin bu kararı Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin Çoğunluk Görüşü tarafından "davalı ... ve davalı ... Tic Aş arasında asıl-alt işverene ilişkisi bulunduğu" gerekçesi ile bozulmuştur.Somut olayda ... AŞ ile (müteveffa) davalı ... arasında 4857 sayılı Kanunun 2. maddesi kapsamında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmamaktadır. Çünkü ... AŞ"nin ..."a verdiği iş, "Asıl İşi" veya "Yardımcı İşi" değildir; "Yabancı Bir İş" olan çatı tamiri işidir. Çatının tamiri için gerekli olan inşaat malzemesinin davalı ..."e tarafından alınması, İş Kanunu 2. maddesine göre ... AŞ"ye asıl işverenlik sıfatı kazandırmaz. Bu nedenlerle Sayın Çoğunluğun ... AŞ"nin asıl işveren, ..."ın alt işveren olduğu yönündeki bozma gerekçesine katılmamaktayız.