MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli kasten öldürme
HÜKÜM : TCK.nun 82/1-e, 29, 62, 53. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ...’ın maktul ...’e karşı kasten öldürme suçunun sübutu kabul, takdire ilişkin cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle değerlendirilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmediğinden, sanık ve müdafiinin suç işleme kastının bulunmadığına yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle, re"sen de yapılan incelemede;
Ancak;
Oluşa, tüm dosya kapsamına göre; sanık ... ile maktul ..."ün, aralarında resmi evlilik olmaksızın 5 yıldır birlikte yaşadıkları, olaydan 2-3 yıl önce doğan müşterek çocuklarının tam özürlü olup, sanığın boşanmadan önceki eşinin üzerine kaydedildiği, belirli bir işi olmayan maktulün sürekli olarak sanığı dövdüğü, evden çıkmasına izin vermediği, rızası dışında defalarca sanıkla ters ilişkiye girdiği, kendisinden ayrılmak isteyen sanığı öldürmekle tehdit ettiği, olay tarihinde, buna ve öncesine ait tıbbi delilin dosyada bulunduğu haliyle sanığı soyarak yine rızası dışında ters ilişkiye girdiği, maktulün bütün bu tahrik oluşturan eylem, söz ve davranışları nedeniyle, bıçakla, boğazına tek darbe vurmak suretiyle maktulü öldürdüğü olayda;
1-Olay sırasında maktulün uyumakta olduğuna dair sanığın hiç bir aşamada bir beyanı mevcut bulunmayıp, dosyada maktulün uyumakta olduğuna dair her türlü şüpheden uzak, kesin bir delil bulunmadığı halde, olay yeri incelemeleri sırasında çekilen resimlerde kanamanın maktulün yattığı yerde başını koyduğu yastık kısmında başlamış olduğundan bahisle maktulün uyumakta olduğu kabul edilerek, sanık hakkında, TCK’nun 81. maddesi yerine TCK.nun 82/1-e maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi,
2-24.11.2015 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı Kararı ile 5237 sayılı TCK"nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri doğrultusunda sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Kabule göre de;
Sanık hakkında haksız tahrik nedeniyle 5237 sayılı TCK’nun 18 yıldan 24 yıla kadar hapis cezası öngören 29. maddesi uyarınca uygulama yapılırken devam eden haksız hareketlerin niteliği, sayısı ve ulaştığı boyut nazara alınarak azami oranda indirim yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde 20 yıl hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle fazla ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş olup, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmekle, hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi BOZULMASINA, hükmolunan cezanın miktarı ve temyiz incelemesi dışında tutuklulukta geçen süre göz önüne alınarak sanık ve müdafiinin tahliye taleplerinin reddine,05/02/2018 gününde Üyeler ... ve ..."ün meşru savunma hükümlerinin uygulanması ve sanığın tahliyesine karar verilmesi gerektiği yönündeki karşı oyları ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık ..."in, gayri resmi birlikte yaşadığı ve özürlü çocuğunun babası olan, belirli bir işi bulunmayan maktul ..."ın, birlikte yaşadıkları süreç içinde, sanığa kötü davranıp dövdüğü, evden çıkmasına izin vermediği, müşterek özürlü çocuklarından gelen özürlü maaşını zorla elinden alıp, onu evden kovmakla tehdit ettiği, porno film müptelası olup, sıkça seyrettiği filmlerdeki fantezileri, sanık üzerinde rızası dışında ve zora dayalı olarak devamlı şekilde onda uyguladığı, olay günü de, aynı eylemlerine birden fazla kez rızası dışında ve zora dayalı olarak ifa ettiği, eylemin bu aşamadan sonra gerçekleştiği, bizzat sanık beyanından ve bu hususları doğrulayan, sanığa ait doktor raporları ile evden elde edilen porno kasetlerinden anlaşılmaktadır.
Olayın oluşumuna ilişkin, sanığın beyanı dışında başkaca bir delil yada, beyan dahi bulunmamaktadır. Sanık ise, aşamalardan beri istikrarlı olarak, yerel mahkemece kabul edildiği şekilde, maktulün, sanığa karşı önceye dayalı kötü davranışlarını ve olay gününe ait kötü davranışları ile birlikte rızası hilafına onun ile aynı gece birden fazla kez seyrettiği porno filmlere yönelik uyguladığı cinsel saldırıları dahi doktor raporlarına göre sabittir.
Maktulün, sanığa karşı tüm bu davranışlarının devam ettiğine yönelik sübutta hiçbir sıkıntı yoktur.
Her ne kadar Dairemizin sayın çoğunluk görüşüne göre, maktulün sanığa karşı yaptığı bu şekildeki haksız eylemlerin, azami haksız tahrik oluşturduğu belirtilmekte ise de,,, olay gecesi birden fazla kez cinsel saldırının devam etmesi,, önceye dayalı aynı yöndeki davranışlarının varlığı gibi hususlar göz önünde tutulduğunda, maktul ölmese idi, onun tarafından bu hareketlerin sanığa karşı devam edeceğinde dahi hiçbir kuşku bulunmayacağı sanık tarafından bilinmektedir.
Bu durum karşısında, 5237 sayılı Yasanın 25. maddesinde vurgulandığı üzere; “saldırının halen varlığını” geniş manada anlamak ve başlayacağı artık muhakkak olan saldırıyı başlamış, keza bitmiş olmasına rağmen tekrarından korkulan bir saldırıyı da henüz bitmemiş saymakda artık zorunlu olarak” kabulü gerekmektedir. Öğretideki, TCK.nun 25. maddesinin anlatımından dahi bu husus anlaşılmaktadır.
Hal böyle iken, sanık ..."ın olay öncesi olduğu gibi olay gecesi dahi, maktulün, rızası dışında iki kez cinsel saldırısına maruz kalmış olup, anlık saldırının bittiğini kabul etmek suretiyle hakkında hüküm kurulur iken, lehine azami tahrik indiriminin gerektiğine ilişen sayın çoğunluk görüşüne katılmak tarafımızdan mümkün değildir. Zira, maktulün sanığa yönelik cinsel saldırısının tekrarı an içinde dahi muhakkaktır. Nitekim Dairemizin 13/07/2011 gün ve 2011/1267 esas, 2011/4491 sayılı Kararında da, aynı hususlar vurgulanmak suretiyle kendisine karşı, devamlı şekilde cinsel saldırıda bulunan öz babasını uyuduğu sırada silah ile vuran sanık hakkında dahi, meşru savunma koşulları lehine değerlendirilmek suretiyle bozma kararı verilmiştir.
Tüm bu hususlar göz önünde tutulmak suretiyle, sanığın olay gecesi, maktul tarafından tekrarında kesinlik bulunan bedenine karşı saldırıyı oranlı şekilde önlemekten ibaret eyleminde artık, 5237 sayılı Yasanın 25. maddesinin lehine tatbiki ile sanık hakkında beraat kararı verilmesi ve tahliye edilmesi gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluk görüşüne karşıyız.