Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Hicabi DURSUN
		Kadir ÖZKAYA
		Selahaddin MENTEŞ
Raportör	:	Engin GÜNDÜZ
Başvurucu	:	Tuğrul DEMİR
Vekili	:	Av. Kadir GÜNDOĞAN

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, nakdi tazminat isteminin reddi işleminin iptali istemiyle açılan davada hukuka aykırı karar verilmesi ve hükme dayanak alınan bilirkişi raporunun tebliğ edilmemesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/7/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu Bolu 2. Komando Tugay Komutanlığı emrinde uzman çavuş olarak görev yapmakta iken Hakkari/Şemdinli bölgesinde icra edilen operasyonda görev almıştır. 29/7/2012 tarihinde nişancısı olduğu roketatar ile ateş etmesi sonrasında kulağında şiddetli ağrı, yanma ve işitme kaybı meydana geldiğini üstlerine bildirmiştir. Olaydan iki hafta sonra 12/8/2012 tarihinde düzenlenen tutanağa göre başvurucuya ilk müdahalenin mevzide yapıldığı ve ilaç tedavisi uygulandığı, çatışmaların şiddetli geçmesi nedeniyle operasyon bölgesine helikopter gönderilemediği, başvurucunun tedavisine ancak olaydan beş gün sonra intikal ettirildiği Şemdinli merkezinde konuşlu tabur revirinde başlandığı anlaşılmıştır.

8. Başvurucu 3/8/2012 tarihinde Van Asker Hastanesine sevk edilmiş, buradan da akustik travma şüphesiyle ileri tetkik ve tedavi amacıyla Gülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA) Kulak Burun Boğaz (KBB) Polikliniğine sevk edilmiştir. KBB Polikliniğinin konsültasyon talebi üzerine Psikiyatri Polikliniğince düzenlenen 9/8/2012 tarihli raporla başvurucuya on gün istirahat verilmiştir. Sürenin bitimiyle görevine dönen başvurucu ağrılarının devam etmesi nedeniyle başvurduğu Van Asker Hastanesi tarafından 3/9/2012 tarihinde Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Tıp Fakültesi (YYÜTF) Hastanesine sevk edilmiştir. Uygulanan tedaviden fayda görülmemesi üzerine başvurucu 25/9/2012 tarihinde tekrar GATA"ya sevk edilmiş, sağ kulakta akıntı, işitme kaybı ve ağrı şikâyetleriyle yatışı yapılmış, tedavisinin ardından 4/10/2012 tarihinde sağ eksternal otit tanısıyla bir aylık hava değişimi ile taburcu edilmiştir. 5/11/2012 tarihinde GATA"da yeniden muayene olan başvurucu rahatsızlığının geçmemesi üzerine müracaat ettiği YYÜTF Hastanesince bu kez Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi (HÜTF) Hastanesine sevk edilmiş, burada işitme kaybı tanısıyla 14/12/2012 tarihinde ameliyat olmuştur.

9. Başvurucunun tedavi sürecinde GATA tarafından düzenlenen 11/2/2013 tarihli hasta tedavi kararında dış kulak yolu kazanılmış stenozu tanısı konularak altı ay sonra kontrol muayenesi önerilmiştir. 16/7/2013 tarihli tedavi kararında ise aynı tanı tekrarlanarak orta dereceli işitme kaybı bulunduğu, askerliğe elverişli olmakla birlikte işitme hassasiyeti gerektiren görev verilmemesinin uygun görüldüğü belirtilmiştir.

10. Başvurucu 26/7/2013 tarihli dilekçesi ile 3/11/1980 tarihli ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun uyarınca tazminat ödenmesi istemiyle Millî Savunma Bakanlığına (Bakanlık) başvuruda bulunmuştur.

11. Başvurucu Bakanlık tarafından başvurusuna cevap verilmediğini belirterek Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) nakdi tazminat ödenmemesi işleminin iptali talebiyle 8/11/2013 tarihinde dava açmıştır. Dava dilekçesinde, kadrosu nişancı yardımcısı olmasına rağmen operasyonda roketatar nişancısı olarak görev yaptığını, iç güvenlik ve asayişin korunması görevi sırasında ve görevin etkisiyle sağ kulağında işitme kaybına maruz kaldığını, GATA"ya ilk sevkinde detaylı bir muayene yapılmadığını, geçici tedaviler sonucu rahatsızlığının ilerlediğini ileri sürmüştür.

12. Başvurucunun 3/10/2013 tarihinde GATA"da yapılan muayenesinde normal muayene bulgularının mevcut olduğu belirtilmiş, 9/12/2013 tarihli konsültasyon raporunda ise durumunun iddia edilen olayla ilişkili olma ihtimalinin düşük olduğu, hakkındaki net kararın ilk muayene olduğu YYÜTF Hastanesi ile ameliyat olduğu HÜTF Hastanesi tarafından verilmesinin uygun olduğu ifade edilmiştir.

13. AYİM Başsavcılığı uyuşmazlığa dair düşüncesinde, başvurucunun iç güvenlik operasyonu esnasında roketatar atışı sonunda yaralandığı yönündeki beyanına davalı idareden bir itiraz gelmediğini, Mevki Asker Hastanesinin 16/7/2013 tarihli raporunda orta dereceli işitme kaybının mevcut olduğuna karar verildiğini dikkate sunmuştur. Bu itibarla olayın 2330 sayılı Kanun kapsamında nakdi tazminat ödenmesini gerektirir mahiyette olduğu gerekçesiyle aksi yönde tesis edilen işlemin iptali gerektiğini belirtmiştir.

14. Dava süreci devam ederken Bakanlık Nakdi Tazminat Komisyonu 3/4/2014 tarihli kararıyla; başvurucunun yaralanması olayının 2330 sayılı Kanun"da belirtilen görevlerden kaynaklanmaması sebebiyle durumunun Kanun kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna varmış, başvurucuya nakdi tazminat ödenmemesine karar vermiştir.

15. AYİM 3. Dairesi yaptığı yargılamada GATA"dan, başvurucunun muayenesinin yapılmasını ve işitme kaybı bulunup bulunmadığı, işitme kaybının hangi sınırlarda olduğu, kulakta araz meydana gelip gelmediği, teşhis edilen rahatsızlıklarının etkenlerinin neler olduğu, rahatsızlığın roket patlamasına bağlı olup olmadığı hususlarında sağlık kurulu raporu düzenlemesini talep etmiştir.

16. GATA yaptığı muayene sonucu düzenlediği 9/7/2014 tarihli raporda, sağ dış kulak yolu stenozu + sağ kulak orta düzeyde iletim tipi işitme kaybı tanısına yer vermiştir. Ayrıca raporda, rahatsızlığın kronik dış kulak yolu enfeksiyonu, travması, doğumsal nedenler gibi birçok nedene bağlı olabileceği, akustik travmanın (sese bağlı gürültü travması) beklenen bir etyolojik neden olmadığı, akustik travma sonrası sıklıkla sensörinöral tip (sinirsel ve algısal tip) işitme kaybı beklendiği, mevcut işitme kaybı ve dış kulak yolu stenozunun konu ile ilişkili olma ihtimalinin düşük olduğu belirtilmiştir. GATA, araya girmiş olabilecek diğer etmenlerin, dış kulak yolu enfeksiyonu, dış kulak yolunda yabancı cisim, bireysel faktörler gibi faktörlerin tespiti için ilk müracaat yeri olan Van Asker Hastanesi ve YYÜTF Hastanesinin bulgu ve kayıtları eşliğinde tıbbi kanaat bildirilmesinin uygun olduğunu ifade etmiştir.

17. AYİM, GATA"nın talebi doğrultusunda Van Asker Hastanesi ve YYÜTF Hastanesinden başvurucunun tıbbi kayıt ve tetkik sonuçlarını temin ederek GATA"dan ikinci kez sağlık kurulu raporu düzenlemesini istemiştir.

18. GATA tarafından başvurucu yeniden muayene edilerek düzenlenen 22/1/2015 tarihli raporda; sağ dış kulak yolu kemik kanalının başlangıcında kanalı tam olarak kapatan sert kıvamlı yabancı cisimle uyumlu lezyon izlendiği, bu nedenle kanalın medialinde kalan bölümün ve kulak zarının değerlendirilemediği belirtilmiştir. Raporda ayrıca, yabancı cisim çıkartıldıktan sonra işitme testi yapılarak karar verilebileceği anlatılmasına rağmen başvurucunun bu girişime rıza göstermediği, dolayısıyla hakkında bir karar verilemediği ifade edilmiştir.

19. AYİM 13/2/2015 tarihli kararı ile davayı reddetmiştir. Karar gerekçesinde, GATA Sağlık Kurulunun düzenlediği raporda yazılı açıklamalar esas alınmıştır. Buna göre dış kulak yolu stenozu rahatsızlığı ve orta düzeyde işitme kaybının sebepleri arasında enfeksiyon, devamlı kulak karıştırılması, doğumsal nedenlerin bulunduğu, sese bağlı gürültü travması sonrasında sensörinöral tip işitme kaybı meydana gelmesinin beklendiği, başvurucunun rahatsızlığının ise dış kulak yolu stenozuna bağlı olduğu belirtilmiştir. Ayrıca, zayıf ihtimal de olsa yanında roketatar patlaması nedeniyle rahatsızlığın oluşup oluşmadığının tespiti için kulaktaki yabancı cismin çıkarılması gerektiği, başvurucunun cismin çıkarılmasına yönelik girişimi kabul etmediği, dolayısıyla soyut iddia dışında bir bilgi ve belgeye ulaşılamadığından işlemde hukuka aykırılık görülmediği ifade edilmiştir.

20. Başvurucu; 22/1/2015 tarihli raporun tarafına tebliğ edilmediğini, raporun objektif değerlendirmeler içermediğini, birçok kez sevk edildiği halde sonuç alamadığından GATA"ya güvenmediğini, kulağında herhangi bir cisim bulunmadığını, üniversite hastanesinden rapor alınması gerektiğini belirterek karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

21. AYİM Başsavcılığı talep hakkındaki düşüncesinde, HÜTF Hastanesi kayıtlarının bilirkişi incelemesine dâhil edilmemesi ve raporun başvurucuya tebliğ edilmemesinin eksiklik olduğunu, rahatsızlığın roketatar atışından kaynaklanma ihtimalinin mevcut olduğunu, bilirkişi raporunda bu hususun aksinin ortaya konulamadığını belirtmiştir. Başsavcılık bu nedenlerle talebin kabulü ile önceki düşünceleri doğrultusunda işlemin iptaline karar verilmesi gerektiğini bildirmiştir.

22. AYİM 28/5/2015 tarihli kararıyla karar düzeltme istemini reddetmiştir. Karar gerekçesinde, başvurucunun yanında roketatar patlamış olmasının işitme kaybının bu patlamadan meydana geldiğini kanıtlamaya yeterli olmadığı, bu hususun tıbbi verilerle hekim tarafından tespit edilebileceği belirtilmiştir. Ayrıca, GATA"nın rahatsızlığın etkenleri hakkında açıklama ve ayrıntılı inceleme yaptığı, başvurucunun kulağındaki cismin çıkartılmasına rıza göstermemesi nedeniyle mevcut belgelere göre karar verildiği, raporun ilme ve fenne aykırı olduğuna ilişkin somut bir veri ortaya konulmaması nedeniyle rapora itibar edildiği, yeni bir hastaneye sevkine gerek görülmediği açıklanmıştır.

23. Başvurucu nihai kararı 19/6/2015 tarihinde tebellüğ etmesinin ardından 10/7/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

24. AYİM"deki yargılama devam ederken başvurucu hakkında, emre itaatsizlikte ısrar iddiasıyla suç dosyası hazırlanmıştır. Dosyada başvurucunun, verilen emirlere rağmen atışlarda kullanılmak üzere aldırılan kulak tıkacını operasyon günü yanına almadığı ve kullanmadığı, roketatarla atış yaptığı sırada rahatsızlandığı belirtilmiştir. Dosyayı inceleyen Van Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı 4/12/2014 tarihli kararıyla kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Kararda, şüpheliye tebliğ edildiği belirtilen emir hükümlerinin ikaz özelliği taşıdığı, hareket tarzını düzenlediği ve tedbir mahiyetinde olduğu, doğrudan bir askerî vazifenin veya hizmetin yapılmasına veya yapılmamasına yönelik olmadığı, ayrıca şüphelinin suç kastıyla hareket ettiğine dair delil elde edilemediği belirtilmiştir.

25. Diğer taraftan başvurucu, yaralanma olayı nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararların genel hükümlere göre tazmini istemiyle 8/11/2013 tarihinde Bakanlığa karşı AYİM"de ayrı bir dava açmıştır. Davanın devamı sırasında AYİM"in kaldırılması nedeniyle Ankara İdare Mahkemesine gönderilen dosyada Van İdare Mahkemesinin yetkili olduğuna karar verilmiştir. Dosyada bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilerek başvurucuda meydana gelen işitme kaybının bünyesel bir durumdan veya hastalıktan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, rahatsızlığın oluşumunda roket atışının ya da genel olarak askerlik görevinin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı hususlarında Adli Tıp Kurumu Başkanlığından rapor düzenlemesi istenmiştir. Bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi üzerinden mahkeme dosyasında yapılan araştırmada bilirkişi raporunun henüz düzenlenmediği tespit edilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

26. 2330 sayılı Kanun "un 1. maddesi şöyledir:

"Bu kanunun amacı; barışta güven ve asayişi korumak, kaçakçılığı men, takip ve tahkikle, trafik ve yol güvenliğini veya tutuklu ve hükümlülerin sevk ve nakillerini sağlamakla görevli olanların; Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı ve Emniyet Teşkilatında bulunan patlayıcı maddelerin incelenmesi, muhafazası, nakli, imha edilmesi ve zararsız hâle getirilmesi işlemlerinde görevlendirilenlerin bu görevlerinden dolayı ya da görevleri sona ermiş olsa bile yaptıkları hizmet nedeniyle derhal veya bu yüzden maruz kaldıkları yaralanma veya hastalık sonucu ölmeleri veya engelli hâle gelmeleri halinde ödenecek nakdi tazminat ile birlikte bağlanacak aylığın ve bu yüzden yaralanmaları halinde ödenecek nakdi tazminatın esas ve yöntemlerinin düzenlenmesidir."

27. 2330 sayılı Kanun"un 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Bu kanun;

a) İçgüvenlik ve asayişin korunması veya kaçakçılığın men, takip ve tahkiki veya trafik ve yol güvenliğini sağlamak konularında görevlendirilen:

...

2. Silahlı Kuvvetler mensuplarını,

...

kapsar"

28. 2330 sayılı Kanun"un "Nakdi tazminat" kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Bu kanun kapsamına girenlerden;

...

b) Yaşamak için gerekli hareketleri yapmaktan aciz ve hayatını başkasının yardım ve desteği ile sürdürebilecek şekilde malül olanlara 200 katı, diğer engelli hâle gelenlere (a) bendinde belirtilen tutarın % 25"inden % 75"ine kadar, yaralananlara ise % 20"sini geçmemek üzere engellilik ve yaralanma derecesine göre, nakdi tazminat ödenir."

29. 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı mülga Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu’nun "Tanımlar" kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"a) Gülhane Askeri Tıp Akademisi: Genelkurmay Başkanlığının kuruluşunda, bilimsel özerkliğe sahip, Atatürk ilkelerine bağlı, milli şuur ve disiplini görev bilen, Türk Silahlı Kuvvetlerinin sağlık bilimleri alanında en yüksek danışma organı olan; lisans ve lisansüstü düzeyde eğitim ve öğretim, bilimsel araştırma ve yayım yapan, Türk Silahlı Kuvvetlerine muvazzaf askeri tabip ve gerektiğinde diğer sağlık bilimleri alanında askeri personel yetiştiren; kendisine ve bünyesindeki Askeri Tıp Fakültesine enstitü, yüksekokul ve benzeri kuruluşlar, eğitim hastaneleri ile diğer eğitim ve öğretim kurumları bağlanabilen ve Genelkurmay Başkanlığının gerek gördüğü sağlıkla ilgili eğitim ve öğretimi de yaptıran bir yükseköğretim kurumudur.

...

c) Askeri Eğitim Hastanesi: Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığının önerisi ve Genelkurmay Başkanlığının onayı ile vazifelendirilen, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç hizmet Kanununun ve Yönetmeliğinin öngördüğü personelin muayene ve tedavilerinin, tıpta uzmanlık öğreniminde bulunan askeri tabipler ile diğer sağlık personelinin eğitimlerinin ve bu eğitim ile ilgili klinik ve laboratuvar çalışmalarının yapıldığı, Türk Silahlı Kuvvetleri Kuruluş ve kadrolarında gösterilen hastanelerdir."

30. 2955 sayılı mülga Kanun’un "Görevler" kenar başlıklı 7. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"g) Askeri ve genel tababet alanlarında bilimsel araştırmalar yapmak, yayımda bulunmak, memleketin epidemiyolojik durumunu incelemek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde ortaya çıkacak salgınlarla mücadele etmek ve korunma için gerekli önlemlerin alınması maksadıyla öneride bulunmak, Türk Silahlı Kuvvetlerinin sağlığını ilgilendiren hertürlü sorunlarda danışmanlık ve hakem vazifelerini görmek,

…

i) Silahlı Kuvvetler mensuplarıyla 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununda ve diğer kanunlarda askeri kurumlarda tedavileri öngörülen kişilerin her türlü muayene ve tedavilerini yapmak,"

31. 29/9/2011 tarihli ve 28069 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan mülga Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliği’nin "Profesörler Sağlık Kurulu" kenar başlıklı 15. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları ile (3) numaralı fıkrasının (a) bendinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Profesörler Sağlık Kurulu, GATF ve Eğitim Hastanesindeki anabilim ve bilim dallarından, Akademi Kurulu tarafından iki yıl için seçilen birer asil ve birer yedek asker öğretim üyelerinden oluşur. Asil üyelerden herhangi birisinin yokluğu halinde, yedek üye toplantıya çağrılır. En kıdemli üye kurula başkanlık yapar. GATF Dekanı ve Eğitim Hastanesi Baştabibi gerekli gördüğü hallerde toplantıya başkanlık eder.

(2) Raporlar GATF Dekanı ve Eğitim Hastanesi Baştabipliğince onaylanır.

(3) Kurulun görevleri şunlardır:

a) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ... hükümleri kapsamında, TSK personelinin sağlık sorunları ve raporlarıyla ilgili anlaşmazlıkları sağlık kurulu olarak ve hakem sıfatı ile kesin karara bağlamak, ...”

32. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu"nun "Dosya dışında inceleme" kenar başlıklı 52. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Daireler veya Daireler Kurulu, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapabilecekleri gibi, tayin edecekleri süre içinde, lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerine getirilmesi mecburidir. Haklı sebeplerin bulunması halinde bu süre, bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir.""

33. 1602 sayılı mülga Kanun"un "İdari Yargılama Usulü Kanunu ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanacağı haller" kenar başlıklı 56. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

""Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde; İdari Yargılama Usulü Kanunu ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ...bilirkişi, keşif, delillerin tespitine... ilişkin hükümleri uygulanır.""

34. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu"nun "Dosyaların incelenmesi" kenar başlıklı 20. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Danıştay ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerine getirilmesi mecburidir. Haklı sebeplerin varlığı halinde bu süre, bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir.""

B. Uluslararası Hukuk

35. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının ... hakkaniyete uygun ... görülmesini isteme hakkına sahiptir. ..."

36. Sözleşme’deki hakların etkili bir biçimde korunması için davaya bakan mahkemelerin Sözleşme’nin 6. maddesine göre tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi vardır (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33).

37. Hakkaniyete uygun yargılanmanın temel unsurunun, yargılamanın çelişmeli olması ve taraflar arasında silahların eşitliğinin sağlanması olarak vurgulayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde hakkaniyete uygun yargılanma hakkını güvence altına aldığını ve mahkeme tarafından dinlenen bir bilirkişinin ise aynı gereksinimleri karşılamasının zorunlu olmadığını açıkça kaydetmektedir. AİHM; bununla birlikte dava ile gündeme getirilen soruları ele almak için yetkili mahkeme tarafından görevlendirilen bir bilirkişi görüşünün söz konusu mahkemenin davayı değerlendirme biçiminde belirgin bir rol oynayabileceğini, bazı koşullarda bir mahkeme tarafından görevlendirilen bilirkişinin tarafsız olmamasının adil yargılanma kavramının içindeki silahların eşitliği ilkesini ihlal edebileceğini, özellikle bilirkişinin yeri ve rolü gibi etkenlerin dikkate alınması gerektiğini ifade etmektedir. Ayrıca AİHM, uyuşmazlığın esası ile ilgili olarak görüşü istenen kurumun konumu ve oluşumu nedeniyle başvuranın kaygılanabileceğini ancak önemli olan noktanın bu kaygının objektif olarak kanıtlanabilmesi olduğunu belirtmiştir (Sarıdaş/Türkiye, B. No: 6341/10, 7/7/2015, §§ 35, 36).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

38. Mahkemenin 11/9/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

39. Başvurucu; mahkemenin talep ve iddialarını dikkate almadığını, itirazlarını karşılamadığını, bilirkişilerin ameliyat kayıt ve belgelerini incelemeden rapor düzenlediğini, raporun tarafına tebliğ edilmediğini iddia etmiştir. Ayrıca, GATA"ya ilk sevkinde detaylı muayene yapılmayarak geçici tedavi uygulanması sonucu rahatsızlığının ilerlediğini, mahkemenin sevkinden sonra GATA"da ön yargılı tutumla karşılaştığını, "baş belası" gibi görülerek hakarete maruz kaldığını, bölük komutanı tarafından doktorlara baskı yapıldığını ifade etmiştir. Başvurucu, mahkemenin sevkine kadar yapılan tetkiklerde yabancı cisimden söz etmeyen GATA"nın bilirkişi incelemesi sırasında yabancı cisim nedeniyle kulağına müdahale etmek istemesinin düşündürücü olduğunu, GATA"yı güvenilir bulmadığından bilirkişi incelemesinin başka bir hastaneye yaptırılması gerektiğini, ret hükmünün hukuka aykırı olduğunu belirterek adil yargılanma hakkı ve hak arama hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

40. Anayasa’nın "Hak arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

41. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Somut olayda başvurucunun iddiaları özü itibariyle, eksik ve ön yargılı inceleme sonucu düzenlenen bilirkişi raporunun karara dayanak alınmasına ilişkindir. Bu hâle göre başvurucunun iddialarının adil yargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği ilkesi yönünden incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir (Mustafa Kupal, B. No: 2013/7727, 4/2/2016, §§ 45-50; Ahmet Korkmaz, B. No: 2014/16232, 25/1/2018, § 20; Selim Türk, B. No: 2014/9017, 5/4/2018, § 23).

1.Kabul Edilebilirlik Yönünden

42. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

43. Anayasa"nın 36. maddesi uyarınca herkes iddia, savunma ve adil yargılanma hakkına sahiptir. Anayasa"nın anılan maddesinde adil yargılanma hakkından ayrı olarak iddia ve savunma hakkına birlikte yer verilmesi, taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınması gerektiği anlamını da içermektedir (Mehmet Fidan, B. No: 2014/14673, 20/9/2017, § 37).

44. Diğer yandan Anayasa"nın 36. maddesine adil yargılanma ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye"nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen silahların eşitliği ilkelerine Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir. Bu itibarla anılan ilkenin adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Anılan ilkeye uygun yürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyete uygun olması olanaklı değildir (Mehmet Fidan, § 38).

45. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Bu usul güvencesi gereğince uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkânı tanınmasını kapsamaktadır (Yüksel Hançer, B. No: 2013/2116, 23/1/2014, § 18).

46. Silahların eşitliği ilkesi kapsamında yapılacak inceleme, başvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesidir (Yüksel Hançer, § 19).

47. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ilkesi ışığında taraflara delillerini sunma, inceletme noktasında uygun imkânların tanınması ve yargılamaya etkin katılımlarının sağlanması gerekir. Bu anlamda delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsiz olma iddiaları yargılamanın bütünü kapsamında değerlendirilmelidir. Zira ceza davaları ile medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin davaların usul kuralları da dâhil olmak üzere yargılamanın tüm aşamalarında silahların eşitliği ilkesinin güvence altına alınarak adil yargılanma hakkının korunması hukuk devleti olmanın bir gereğidir (Mustafa Kupal, §§ 50-52).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

48. Başvuru konusu davanın tarafları arasındaki ihtilaf, başvurucunun yaşadığı sağlık sorunlarının askerlik görevinin koşullarının bir sonucu olarak ortaya çıkıp çıkmadığı noktasındadır. Başvurucu, kulağındaki işitme kaybının operasyonda kullandığı roketatardan kaynaklandığını, dolayısıyla rahatsızlığının yürüttüğü askerlik hizmetinin sebep ve tesiriyle meydana geldiğini öne sürmektedir.

49. AYİM kararına dayanak alınan raporda GATA, başvurucunun kulağındaki yabancı cisme müdahale edilmesine rıza göstermediğini, bu nedenle hakkında değerlendirme yapılamadığını ve bir karar alınamadığını belirtmiştir. Rapora göre başvurucunun muayenesinin eksiksiz olarak yapılması hâlinde rahatsızlığının sebebi hakkında bir değerlendirme yapılabilecektir. Öte yandan başvurucu, rahatsızlanmasından sonra sevk edildiği GATA"da yapılan tedaviden fayda görmediğini, hatta şikâyetlerinin arttığını, kendisine karşı ön yargılı bir tutum sergilendiğini, komutanı tarafından doktorlara baskı yapıldığını, önceki muayenelerinde kulağında cisim bulunduğuna dair bir tespitin yapılmadığını iddia ederek GATA"ya güven duymadığından yapılmak istenen cerrahi girişime rıza göstermediğini ifade etmiştir. AYİM olayda, başvurucunun GATA"nın yapacağı tıbbi girişimi reddetmesine dayanak gösterdiği iddiaların haklılığını GATA"nın tarafsızlığı bağlamında ele alıp değerlendirmeden raporu yeterli görerek kararına dayanak yapmıştır. AYİM bu suretle, başvurucunun gerektiğinde başka bir sağlık kuruluşunda muayene edilmesi veya yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması gibi usuli imkânlara başvurmayı seçenek dışı bırakmıştır.

50. Diğer taraftan GATA, tedavi aşamasında düzenlediği 9/12/2013 tarihli konsültasyon raporunda rahatsızlığın sebebi hakkında kesin bir sonuca varamadığını belirterek YYÜTF ile HÜTF"nden görüş alınması önerisinde bulunmuş, buna karşın yaptığı bilirkişilik görevinde, daha önce önem atfettiği HÜTF Hastanesince düzenlenen tıbbi kayıtları temin edip incelemeden raporunu düzenlemiştir. AYİM de başvurucunun talebine rağmen söz konusu tıbbi kayıtlara neden ihtiyaç duyulmadığını araştırmamış, bu durumun olayın açıklığa kavuşturulması bakımından bir eksiklik olarak görülmemesinin gerekçesini kararında izah etmemiştir. Dolayısıyla gerek AYİM kararında, gerekse dayanak alınan GATA raporundaki değerlendirmelerde olayın özellikleri ve gelişimi, başvurucunun iddiaları ve dayanağı belgeler yeterli ölçüde incelenip tartışılmamıştır.

51. Tüm bu tespit ve açıklamalar ışığında, başvurucunun belgeye dayalı ve uyuşmazlığın çözümü için önem taşıyan iddialarının AYİM tarafından dikkate alınmadığı, diğer taraftan kesin bir kanaat içermeyen ve olayı aydınlatmaya elverişli bulunmayan bilirkişi raporu dayanak alınarak uyuşmazlık hakkında karar verildiği görülmektedir. Bu itibarla AYİM tarafından yapılan yargılamada başvurucunun davalı idareye nazaran zayıf bir duruma düşürüldüğü, davalı idarenin ise önemli ölçüde avantajlı hâle getirildiği, katlanılması zor külfetler yüklenen başvurucu aleyhine çıkarlar dengesinin bozulduğu ve bu durumun silahların eşitliği ilkesine yönelik orantısız bir müdahale oluşturduğu sonucuna ulaşılmıştır.

52. Açıklanan gerekçelerle yargılamaya bir bütün olarak bakıldığında Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

53. Öte yandan ihlal gerekçesi ve yeniden yargılama yapılacak olması dikkate alındığında, bilirkişi raporunun başvurucuya tebliğ edilmediği iddiasıyla ilgili olarak bu aşamada bir değerlendirme yapılmamıştır.

3. 6216 Sayılı Kanun"un 50. Maddesi Yönünden

54. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. ... Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

55. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hak ve hürriyetin ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için öncelikle devam eden ihlalin durdurulması, ihlale konu kararın veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, § 55).

56. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilmeden önce ihlalin kaynağının belirlenmesi gerekir. Buna göre ihlal idari eylem ve işlemler, yargısal işlemler veya yasama işlemlerinden kaynaklanabilir. İhlalin kaynağının belirlenmesi uygun giderim yolunun belirlenebilmesi bakımından önem taşımaktadır (Mehmet Doğan, § 57).

57. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, § 58).

58. Buna göre Anayasa Mahkemesince ihlalin tespit edildiği hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemeleri ise Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

59. Başvurucu, ihlalin tespitiyle birlikte yargılamanın yenilenmesine ve lehine 140.000 TL tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

60. Başvurucunun uyuşmazlığın çözümü için önem taşıyan iddialarını dikkate almayan ve olayı aydınlatmaya elverişli bulunmayan bilirkişi raporunu dayanak alan derece mahkemesinin başvurucuyu davalı idareye nazaran zayıf duruma düşürmesi nedeniyle adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

61. Bu durumda ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun"un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yeniden yargılama sürecinde mahkemelerce yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılmasından ve ihlal kararı verilmesinin nedenlerini gideren, Anayasa Mahkemesince belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

62. Yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi nedeniyle başvurucunun tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

63. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adil yargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde hüküm altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği ilkesinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin adil yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere -Anayasa"nın geçici 21. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (b) alt bendi gereğince- yetkili idari yargı merciine GÖNDERİLMESİNE (Karar AYİM 3. Dairesinin 13/2/2015 tarihli ve E.2013/1448, K.2015/218 sayılı kararına ait dava dosyası ile ilgilidir.),

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 11/9/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.