Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Hicabi DURSUN
		Kadir ÖZKAYA
		Selahaddin MENTEŞ
Raportör	:	Fatih ALKAN
Başvurucu	:	Halil ÖZKAN
Vekili	:	Av. Tuncer ÇİFTÇİ

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, sağlık durumuna ilişkin yeterli tetkikler yapılmaksızın başvurucunun zorunlu askerlik hizmetine alınması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 6/11/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. 1984 yılında doğan başvurucu, zorunlu askerlik görevini yerine getirmeden önce 23/2/2011 tarihinde askerlik öncesi son yoklama muayenesine tabi tutulmuştur. Muayene öncesinde doldurulması gereken Yükümlülere Yoklamalarda Uygulanacak Sağlık Durumu Hakkında Bilgi Formu başlıklı formda başvurucu, boyun ağrısının ve sol diz kapağında rahatsızlığın olduğunu belirtmiştir. Başvurucu ayrıca herhangi bir sağlık raporunun olmadığını ifade etmiştir. Akabinde görevli pratisyen hekim tarafından yapılan muayene neticesinde başvurucu hakkında "Askerliğe elverişlidir" kararı verilmiştir. Başvurucu hakkında düzenlenen yoklama belgesi "Hakkımda verilen sağlık kararına itiraz etmiyorum" şeklindeki notla birlikte başvurucu tarafından imzalanmıştır.

9. Başvurucunun Zırhlı Birlikler Okulu ve Eğitim Tümen Komutanlığı emrine 4/4/2011 tarihinde sevk işlemleri yapılmış ve başvurucu 6/4/2011 tarihinde eğitim birliğine katılmıştır.

10. Başvurucu, temel askerlik eğitimini tamamlamış ve 25/5/2011 tarihinden itibaren Erzurum ilindeki 9. Kolordu Karargah Lojistik Destek Grup Komutanlığı emrinde tankçı er olarak askerlik hizmetine devam etmiştir.

11. Başvurucunun yeni birliğine katılış muayenesi 18/7/2011 tarihinde yapılmış ve ortopedi kliniği tarafından dizindeki şikâyeti nedeniyle kendisine iki gün yatak istirahati verilmiştir. Sol dizindeki rahatsızlıklar nedeniyle 9/8/2011 tarihinde Mareşal Çakmak Asker Hastanesine sevk edilen başvurucunun Ortopedi Polikliniğinde muayenesi yapılmış ve 10/8/2011 tarihinde Radyoloji Polikliniğinde Manyetik Rezonans Görüntüleme(MRG) çekimi yapılmıştır.

12. Başvurucu hakkında nöbet talimatına aykırı hareket ettiği gerekçesiyle disiplin soruşturması başlatılmıştır. Başvurucu savunmasında, nöbet sırasında oturmasının yasak olduğunu bildiğini ancak dizindeki rahatsızlık nedeniyle uzun süre ayakta duramadığını belirtmiştir. Neticede başvurucu oda hapsi cezasıyla cezalandırılmış ve cezanın infazı dolayısıyla 14/9/2011 ve 21/9/2011 tarihlerinde görevli hekim tarafından genel bir muayeneden geçirilmiştir.

13. Başvurucu, dizindeki rahatsızlıklar nedeniyle 27/9/2011 tarihinde Mareşal Çakmak Asker Hastanesine yatırılmış ve sol diz artroskopik ön çapraz bağ rekonstrüksiyon ameliyatı geçirmiştir. Bunun üzerine başvurucu hakkında 30/9/2011 tarihinden itibaren bir buçuk ay süreyle hava değişimi kararı verilmiştir. Hava değişimi sonrası yapılan kontrol muayenesinden sonra Kayseri Asker Hastanesinin 15/11/2011 tarihli raporuyla aynı tanı kapsamında başvurucuya bir ay daha hava değişimi verilmiştir. Söz konusu raporun bulgular bölümünde, başvurucunun eğitim birliğinde top oynarken yaşadığı düşme olayı sonrasında sol diz ön çapraz bağlarının yırtıldığı ve usta birliğine katıldıktan sonra bağların ameliyatla tamir edildiği belirtilmiştir. İkinci hava değişiminden sonra başvurucu, aynı Hastane tarafından düzenlenen "Birliğine katılmasında sakınca yoktur" yönündeki rapor doğrultusunda 17/12/2011 tarihinde birliğine katılmıştır.

14. Başvurucunun 15/5/2015, 22/5/2012 ve 4/6/2012 tarihlerinde ortopedi kliniği tarafından muayeneleri yapılmıştır. Başvurucu son olarak 8/6/2012 tarihinde ayrılış muayenesine gönderilmiş ve 11/6/2012 tarihli raporla yirmi üç günlük terhis mahiyetinde izin verilerek terhis edilmiştir.

15. 5/7/2012 tarihinde askerlik hizmetini tamamlayan başvurucu aynı tarihte Etimesgut Asker Hastanesine nefes darlığı şikâyetiyle müracaat etmiştir. Başvurucu, Gülhane Askeri Tıp Akademisine (GATA) sevk edilmiş ve kardiyoloji servisine yatırılmıştır. GATA"da başvurucuya aortik kapak yetmezliği teşhisi konulmuş ve 9/7/2012 tarihinde başvurucu hakkında "Askerliğe Elverişli Değildir" kanaatini içeren rapor düzenlenmiştir.

16. Başvurucu; sağlık sorunları bulunmasına rağmen askerlik hizmetini yerine getirmek durumunda kaldığını, kendisine nöbet tutturulduğunu, sevk edildiği GATA"da aortik kapak yetmezliği teşhisi konulduğunu, rahatsızlıkları nedeniyle askerlik sonrasında iş görme gücünde kayıp yaşadığını ileri sürerek Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) maddi ve manevi tazminat istemiyle tam yargı davası açmıştır. 22/5/2013 ve 23/7/2013 tarihli dava dilekçelerinde başvurucu; sağlık durumunun askerliğe elverişli olmadığının GATA tarafından hazırlanan 9/7/2012 tarihli raporla ortaya çıktığını, ilk muayene esnasında ekokardiyografi yapılmaması nedeniyle askerliğe alımda gerekli özenin gösterilmediğini, dolayısıyla askerlik hizmetine alınmasının en başından itibaren hukuka aykırı olduğunu ve askerlik vazifesinin zorlukları nedeniyle sağlığının bozulduğunu iddia etmiştir.

17. AYİM İkinci Dairesinin 4/6/2014 tarihli ara kararıyla başvurucunun hastalığının tedavisi kapsamında yapılan işlemlere ilişkin tıbbi kayıtların ilgili kurumlardan istenmesine karar verilmiştir. Ayrıca 24/11/2014 tarihli ara kararla Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Kardiyoloji Ana Bilim Dalında görevli akademisyenler marifetiyle tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir. Bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin verilen kararda; başvurucu hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporlarında belirtilen rahatsızlığın ne olduğu, bu rahatsızlığın oluşum ve ilerleme süreci ile hastalıkta etkili olan unsurların neler olduğu, dış etkenlerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı, rahatsızlığın oluşumunda askerliğin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı, hastalığın teşhis ve tedavisinde herhangi bir hata, gecikme veya eksikliğin olup olmadığı, başvurucunun hastalığının askerlik hizmetinin başlangıcında mevcut olup olmadığı, mevcut ise askerliğe alınma aşamasında söz konusu hastalığın tespit edilme imkânının bulunup bulunmadığı hususlarında bilgi talep edilmiştir.

18. Kardiyoloji uzmanı üç profesör doktor tarafından hazırlanan 1/12/2014 tarihli tıbbi bilirkişi raporunda, başvurucunun rahatsızlığı biküspid aort ve birinci derece (hafif) aort yetmezliği olarak belirtilmiştir. Raporda; anatomik olarak normal aort kapağı üç yaprakçıklı olurken başvurucuda iki yaprakçığın bulunduğu, iki yaprakçıklı kapağın yapısının zaman içinde bozulabileceği, kapakta darlık ve/veya yetmezliğe neden olabileceği, hastalığın doğuştan geldiği, dış etkenlerle oluşmadığı, ilk yıllarda sessiz seyrettiği, zaman içerisinde ilerleyebileceği ancak hastalığın ilerlemesine neden olan faktörlerin belirli olmadığı ifade edilmiştir. Bu nedenle ağır egzersizin veya askerliğin hastalığın ilerlemesinde etkili olduğunun söylenemeyeceği, askerlik yapmayan kişilerde de hastalığın ilerlediği, kalabalık ortamlarda enfeksiyon riskinin artması veya ağır egzersizin kalp fonksiyonlarını bozması gibi askerliğin dolaylı etkisinin oluşması muhtemel olsa da başvurucuda böyle bir durumun bulunmadığı belirtilmiştir. Raporda; başvurucunun ilk muayenesinde yakınmasının olmadığı, en son muayenesinde bile dinleme bulgularının normal olduğu, dolayısıyla hastalığının sessiz seyrettiği ve erken evrelerde olduğunun anlaşıldığı ifade edilmiştir. Ayrıca şikâyet ve bulgunun olmadığı dönemde yapılan rutin muayenelerde hastalığın anlaşılamayabileceği, hastalığa kesin tanının ekokardiyografi ile konulabileceği ancak ne kardiyoloji kılavuzlarında ne de Türk Silahlı Kuvvetlerinin (TSK) ilgili mevzuatında askere alınma sırasındaki muayenede herhangi bir şikâyet beyan etmeyen, fizik muayenede bulguları olmayan ve özellikle üfürümü duyulmayan kişilere tarama testi olarak ekokardiyografi yapılmasının önerilmediği belirtilmiştir. Askerlik sürecinde başvurucunun gerekli tetkik ve tedavilerinin yapıldığı, hastalık konusunda idari mercilerin ve sağlık hizmeti veren birimlerin teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinde herhangi bir hatanın, gecikmenin ya da eksikliğin bulunmadığı ifade edilmiştir. Raporda ayrıca nöbet tutma sırasında başvurucuda meydana gelen rahatsızlığın ortopedi hastalığına bağlı olduğu, bu konuda gerekli tedavinin de yapıldığı belirtilmiştir.

19. AYİM İkinci Dairesinin 11/3/2015 tarihli kararıyla tam yargı davasının reddine hükmedilmiştir. Karar gerekçesinde; ilk muayenede ekokardiyografi yapılmış olsaydı başvurucunun askerliğe sevk edilmeyeceği konusunda ileri sürülen iddianın ancak ilgilinin askere alınmaması gerekirken alınması işlemine karşı açılacak bir davada ileri sürülebileceği, mevcut davanın konusunun idari eylemler neticesinde başvurucuda oluşan zararların tazminine yönelik olduğu, dolayısıyla bu kapsamda değerlendirme yapılması gerektiği belirtilmiştir. Başvurucunun hastalığının doğuştan gelen bünyesel bir rahatsızlık olduğu, dış etkenlerden kaynaklanmadığı, hastalığın oluşması veya ilerlemesinde askerliğin sebep ve tesirinin bulunmadığı, nöbet tutma sırasında meydana gelen rahatsızlığın başvurucudaki ortopedik hastalıktan kaynaklandığı, başvurucuyu askerliğe elverişsiz hâle getiren rahatsızlıktan kaynaklanmadığı vurgulanmıştır. Kararda; başvurucunun doğuştan gelen hastalığının tedavisinde bir gecikme veya ihmalin bulunmadığı hususunun bilirkişi raporuyla belirlendiği, bilirkişi raporundaki değerlendirmelerin dosya kapsamındaki tıbbi kanaatlerle uyumlu olduğu, bu nedenle başvurucuda meydana gelen zarardan idarenin sorumlu tutulamayacağı ifade edilmiştir.

20. Söz konusu karara karşı yapılan karar düzeltme talebi aynı Dairenin 9/9/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

21. Nihai karar 13/10/2015 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.

22. Başvurucu 6/11/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

23. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu"nun "İptal ve tam yargı davaları" kenar başlıklı 42. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. ..."

24. 1602 sayılı mülga Kanun"un "Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması" kenar başlıklı 43. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. ..."

25. 24/11/1986 tarihli ve 19291 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) olayın gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan 5. maddesinin ilgili bölümleri ile 6. maddesi şöyledir:

 “İlk Sağlık Muayenesi

Madde 5 - Yükümlülerin ilk sağlık muayeneleri Askerlik Kanunu gereğince son yoklama sırasında askerlik şubelerinde toplanan askerlik meclisindeki iki tabip (birisi sivil olabilir) tarafından aşağıdaki şekilde yapılır.

1) (Değişik: 16/6/2008-2008/13831 K.) Ruh ve beden durumları ile iç organları dikkatle gözden geçirilir, nabız sayılır, kan basıncı ölçülür, çıplak olarak belirlenen boy ve kilolar tespit edilir. Soluk alma ve vermedeki göğüs genişlikleri ve muayene sonunda bulunan hastalık ve arızalar kaydedilir. Yükümlünün bildiği herhangi bir hastalık veya arızası olup olmadığına ilişkin ve muayene sırasında herhangi bir sağlık yakınması bulunup bulunmadığına ilişkin ekte yer alan Yükümlülere Yoklamalarda Uygulanacak Sağlık Durumu Hakkında Bilgi Formuna uygun yazılı beyanı alınır. Yükümlünün beyan ettiği hastalık veya arızasına ilişkin elinde mevcut bulunan tıbbi belgelerin birer örnekleri de alınarak yükümlünün beyanı ile birlikte askerlik şubesinde muhafaza edilir.

…

3) (Ek: 16/6/2008-2008/13831 K.) Yükümlü tarafından beyan edilmeyen ya da fizik muayene sırasında belirti ve bulgusuna rastlanamayan çeşitli hastalık ve arızaların ortaya konması veya taranması için laboratuar veya görüntüleme tetkiki gibi ileri tetkikler yapılması gerekmez. Yükümlülerin bu şekilde gerçekleştirilen sağlık muayenelerinde askerliğe elverişli bulunmaları, kendilerinin muayene tarihinde tam sağlıklı olduklarını göstermez ve silâh altına alındıktan sonra saptanan hastalık ve arızalarının askerlik sırasında ortaya çıktığının kanıtı veya karinesini tek başına oluşturmaz.

…

Gruplandırma

Madde 6 – (Değişik: 16/6/2008-2008/13831 K.)

Askerlik çağına giren yükümlüler, son yoklamaları sırasında askerlik meclislerinde veya asker hastanelerinin sağlık kurullarında, askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar olmak üzere gruplandırılır.

1) Askerliğe elverişli olanlar: Sağlık yetenekleri bakımından hiçbir hastalık ve arızası bulunmayanlar ile hastalık ve arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin A dilimlerine girenlerdir.

2) Askerliğe elverişli olmayanlar: Hastalık ve arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin B ve D dilimlerine girenlerdir.”

B. Uluslararası Hukuk

26. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale yapılamaz."

27. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); ilgili sağlık kurumları tarafından silah altına çağırılan askerlerin korunmasını sağlayacak önlemlerin alınması gerektiğini, zira bazı durumlarda silah altındaki askerlerin sağlıklarını ilgilendiren konularda ortaya çıkan eksiklik ve aksaklıkların ilgili kurumları Sözleşme kapsamında sorumlu hâle getirebileceğini belirtmektedir. AİHM, bir devletin vatandaşlarını vatani göreve çağırmaya karar verdiği anda yasal ve idari çerçeveyi oluşturması gerektiğini belirtmiş ve bu çerçevenin özellikle de bazı askerî faaliyetlerin ve görevlerin doğası gereği kişinin hayatı ve/veya bedensel bütünlüğüne mal olabilecek riskleri öngören uygun bir mevzuatı içerecek şekilde güçlendirilmesinin önemine değinmiştir (Lütfi Demirci ve diğerleri/Türkiye, B. No: 28809/05,2/3/2010, §§ 30, 31).

28. Yine AİHM"e göre Sözleşme kapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerin sağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunmasını ve bu kişilere gerekli tıbbi bakımın sağlanmasını gerekli kılar. Buna göre yetkili makamlar, askerlik hizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma ve ölüm olayına ilişkin makul bir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır (Metin Gültekin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32, 33; Beker/Türkiye, B. No: 27866/03, 24/3/2009, §§ 41-43).

29. Şehmus Ekinci/Türkiye (B. No: 15930/11, 27/3/2018) kararında AİHM, psikiyatrik rahatsızlıkları bulunan kişinin askerlik hizmetine alınma sürecinde yeterli şekilde muayeneden geçirilmediğine ve askerlik hizmetine zorlandığına ilişkin iddiayı incelemiştir. Öncelikle AİHM, başvurucunun temel askerlik eğitimine başlamadan önce TSK"nın ilgili mevzuatında genel hatlarıyla düzenlenmiş olağan sağlık muayenesinden geçirildiğini ve hekim tarafından askerliğe elverişli olduğuna karar verildiğini tespit etmiştir. Mahkeme; sağlık sorunlarının bulunduğu hususunda başvurucu tarafından ilgililere ilk muayene esnasında bilgi verildiğini, görevli hekimin başvurucunun tıbbi geçmişini değerlendirerek psikolojik rahatsızlıklarının ilaç tedavisi sayesinde hafiflemiş olduğu ve sağlık durumunun askerlik hizmetini yerine getirmeye engel olmadığı kanaatine ulaştığını, dolayısıyla başvurucunun sağlık durumunun yeterli şekilde ele alındığını belirtmiştir. AİHM; başvurucunun rahatsızlığının ilerlediğinin uygulanan sağlık kontrolleri sayesinde fark edildiğini, bu bakımdan askerî yetkililerin iyi niyet eksikliğiyle itham edilemeyeceğini vurgulamıştır. Askerlik hizmeti sırasında hastalığı ilerleyen başvurucunun hastaneye yatırılması, ilaç tedavisine tabi tutulması, tıbbi gözetim altına alınması ve askerliğinin askıya alınmasının askerî yetkililerin konuya atfettikleri önemin birer göstergesi olarak nitelendiren Mahkeme, son aşamada başvurucunun askerliğe elverişsiz olduğuna karar verildiğini ve rahatsızlığın tespiti ile tedavisinde herhangi bir kusurun bulunmadığını belirterek Sözleşme"nin 8. maddesi bakımından fiziksel ve ruhsal bütünlüğe zarar verilmediği gerekçesiyle başvuruyu dayanaktan yoksun bulmuştur (Şehmus Ekinci/Türkiye, §§ 37-46).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

30. Mahkemenin 11/9/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

31. Başvurucu; askerliğe elverişli olmadığı hâlde askerliğe sevk edildiğini, on beş ay süreyle askerlik hizmetini yerine getirdiğini, sağlık nedeniyle askerliğe elverişsiz olduğunun en baştan tespit edilememesinde idarenin kusurlu olduğunu ve askerlik süresince özgürlüğünün elinden alındığını ileri sürmüştür. Zararlarının tazmin edilmesi talebiyle AYİM"de açtığı davanın hukuka aykırı şekilde reddedildiğini belirten başvurucu, idarenin kusurunun tespit edilmemesi ve zararlarının karşılanmaması nedeniyle zorla çalıştırma yasağının, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının, adil yargılanma hakkının, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının, çalışma hürriyetinin ve kanuni hakim güvencesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

32. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

33. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; ... insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

35. Başvurucu, sağlığı askerliğe elverişli durumda olmamasına rağmen yeterli şekilde tetkikler yapılmaksızın askerliğe alınması ve askerlik yapmak durumunda bırakılması nedenleriyle anayasal haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında, zorunlu askerlik hizmeti kapsamında devletin koruması altında olan kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen zararlar yönünden etkili bir giderim sağlanamadığının ve bu çerçevede devletin Anayasa’dan doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediğinin ileri sürüldüğü başvuruların kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı kapsamında incelendiği görülmektedir (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, §§ 35, 40; Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 41). Bu bağlamda başvuruya konu iddiaların da Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

36. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

37. Anayasa"nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin eylemlerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, § 40).

38. Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolü altında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen fiilleri önleme, önlenememiş olan eylemlere yönelik olarak da gerekli soruşturma ve kovuşturmayı yapma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararları etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğü bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir eylemden doğan zararlara yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede devletin, Anayasa’nın 17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlarda kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, § 40; Yasin Çıldır, § 37).

39. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde devletin "herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini" düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

40. Devlet, zorunlu askerlik hizmetine alınacak kişilerin -ifa edilecek görevlerin özelliklerini de dikkate alarak- fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini etkileyebilecek riskleri öngören ve doğması muhtemel zararları telafi etmeye uygun olan idari önlemleri almalıdır. Bu çerçevede ilgili mevzuatın oluşturulması, yükümlülerin sağlık durumlarının korunmasını hedefleyen önleyici ve onarıcı adımların atılması, asker kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin zarar görmemesi amacıyla makul olan tüm tedbirlerin alınması devletin yerine getirmesi gereken yükümlülüklerdendir. Ayrıca sağlığı bozulan kişilerde meydana gelen zararların giderilmemesi durumunda devlet, etkili bir yargısal koruma imkânı sunmalı ve hak arama yollarını öngörmelidir.

41. Etkili yargısal koruma sağlamada mağdurların kendi inisiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıkları dava yollarının sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasını önleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilmesi ve bunun için uygun bir giderim sunabilmesi hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 26; Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 39).

42. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğünün sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğünü ifade ettiğini hatırlatmak gerekir. Uygun araçların kullanılması yükümlülüğü, her davada başarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir sonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarak dava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğunun kanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarını sağlayacak nitelikte olmalıdır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 45; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017, § 50).

43. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus, yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalar nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığına yapılan eylemlerden doğan sorumluluğu hiçbir durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Bu, toplumun güvenini korumak ve hukuk devletinin benimsenmesini sağlamak amacıyla gereklidir. Anayasa Mahkemesinin bu noktadaki görevi -ihlallerin önlenmesinde oynaması gereken rolün zayıflatılmaması için- derece mahkemelerinin Anayasa"nın 17. maddesi ile öngörülen dikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine getirdiğini incelemektir (Aysun Okumuş ve Aytekin Okumuş, B. No: 2013/4086, 20/4/2016, § 72; Perihan Uçar ve diğerleri, B. No: 2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner, § 51).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

44. Başvurucunun temel iddiası askerliğe elverişli olmamasına rağmen yeterli tıbbi tetkik ve araştırma yapılmaksızın zorunlu askerlik hizmetine alınmasına ve askerlik yaptırılmasına ilişkindir.

45. Somut olaydaki bilgi ve belgeler incelendiğinde, başvurucunun askere alındığı tarihte yürürlükte olan ve askerî personel ile askerlik göreviyle yükümlü vatandaşların görevlere uygunluk bakımından sağlık yeteneklerini tespit etmeyi ve sağlık işlemlerini düzenlemeyi amaçlayan ilgili Yönetmelik"in 5. maddesi kapsamında başvurucunun 23/2/2011 tarihinde askerlik öncesi son yoklama muayenesine tabi tutulduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu muayene öncesinde Yükümlülere Yoklamalarda Uygulanacak Sağlık Durumu Hakkında Bilgi Formunun başvurucu tarafından doldurulduğu görülmektedir. Başvurucu, formda yer alan herhangi bir sağlık sorununun bulunup bulunmadığına ilişkin soruya verdiği cevapta boyun ağrısının ve sol diz kapağında rahatsızlığın olduğunu belirtmiştir. Başvurucu, şikâyetlerine ilişkin herhangi bir sağlık raporunun olmadığını beyan etmiştir.

46. Gerek sağlık durumuna ilişkin sorulara verdiği cevaplarda gerekse askerlik öncesi son muayene esnasında başvurucunun kalp rahatsızlığına ilişkin herhangi bir beyanda bulunmadığı, herhangi bir belirti dile getirmediği, kalp sağlığı konusunda hiçbir yakınmadan bahsetmediği anlaşılmaktadır. Askerlik döneminde sevk edildiği sağlık kuruluşları tarafından düzenlenen raporlar ile askerî yetkililer tarafından tutulan tutanaklar incelendiğinde de kalp sağlığı konusunda herhangi bir yakınmanın başvurucu tarafından dile getirilmediği görülmektedir. Başvurucunun yalnızca sol dizinde meydana gelen rahatsızlıklara ilişkin şikâyetlerini ilgililere ilettiği, bu kapsamda da Mareşal Çakmak Asker Hastanesine yatırılarak 27/9/2011 tarihinde ameliyat edildiği, terhis edildiği güne kadar Ortopedi Polikliniği tarafından takibinin yapıldığı anlaşılmaktadır. Başvurucunun ancak terhis edildiği gün olan 5/7/2012 tarihinde nefes darlığı şikâyetiyle Etimesgut Asker Hastanesine müracaat ettiği görülmektedir. Dolayısıyla askerliğin başlangıcında ya da askerlik sürecinde gerek başvurucunun gerekse ilgili mercilerin başvurucunun kalp sağlığına ilişkin rahatsızlıklarından haberdar olmadığı açıktır.

47. Başvurucunun kalp rahatsızlığına ilişkin teşhis, sevk edildiği ve yatarak tedavisine başlandığı GATA tarafından -başvurucunun terhis tarihinden kısa bir süre sonra- 9/7/2012 tarihli raporla konulmuştur. Söz konusu raporda, aortik kapak yetmezliği bulunan başvurucunun sağlık durumunun askerliğe elverişli olmadığı belirtilmiştir.

48. Anılan rapor üzerine başvurucu, maddi ve manevi tazminat istemiyle AYİM"de tam yargı davası açmış ve son yoklama muayenesinde gerekli tetkiklerin yapılmaması nedeniyle hukuka aykırı şekilde askerlik hizmetini yerine getirmek zorunda bırakıldığını ileri sürmüştür. AYİM tarafından başvurucunun sağlık sorunlarına ilişkin olarak tutulan tıbbi kayıtlar ilgili kurumlardan istenmiş ve kalp hastalığına ilişkin olarak kardiyoloji uzmanı akademisyenler tarafından tıbbi bilirkişi raporu düzenlenmesine karar verilmiştir.

49. Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Kardiyoloji Ana Bilim Dalında görevli üç akademisyen tarafından düzenlenen 1/12/2014 tarihli bilirkişi raporunda; söz konusu hastalığın birinci derecede (hafif) olduğu, doğuştan gelen hastalığın dış etkenlerle oluşmadığı belirtilmiştir. Raporda; hastalığın ilk yıllarda sessiz seyrettiği, süreç içerisinde ilerleyebileceği ancak hastalığın ilerlemesine neden olan faktörlerin belirli olmadığı, ağır egzersizin veya askerlik hizmetinin hastalığın ilerlemesinde etkili olduğunun söylenemeyeceği, bu hastalığın askerlik yapmayan kişilerde de ilerlediği vurgulanmıştır. Raporda; son yoklama muayenesinde başvurucunun herhangi bir şikâyetinin olmadığı, yapılan en son muayenesinde dahi dinleme bulgularının normal olduğu, dolayısıyla hastalığının sessiz seyrettiği ve erken evrelerde olduğunun anlaşıldığı belirtilmiştir.

50. Raporda, hastalığın teşhis edilmesi için gerekli olan yönteme ve bu konuda idarenin somut olay özelinde herhangi bir kusurunun bulunup bulunmadığına ilişkin değerlendirmelere de yer verilmiştir. Söz konusu raporda; herhangi bir yakınmanın ya da bulgunun olmadığı rutin bir muayenede hastalığa teşhis konulamayabileceği, bunun için ekokardiyografinin gerekli olduğu ancak ne kardiyoloji kılavuzlarında ne de ilgili mevzuatta askere alınma sırasındaki muayenede herhangi bir şikâyet beyan etmeyen, fiziki muayenede bulguları olmayan ve üfürümü duyulmayan kişilere tarama testi olarak ekokardiyografi yapılmasının önerilmediği ifade edilmiştir. Nihai değerlendirmede de; başvurucunun gerekli tetkik ve tedavilerinin yapıldığı, askerlik öncesinde ve askerlik sırasında idari mercilerin ve sağlık hizmeti veren birimlerin teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinde herhangi bir hatanın, gecikmenin ya da eksikliğin bulunmadığı belirtilmiştir.

51. AYİM, anılan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine hükmetmiştir. Mahkeme, başvurucunun doğuştan gelen hastalığının tedavisinde idarenin herhangi bir gecikmesinin veya ihmalinin bulunmadığı hususunun bilirkişi raporuyla tespit edildiğini belirtmiştir. Ayrıca AYİM; ilk muayenede ekokardiyografi yapılmış olsaydı başvurucunun askerliğe sevkinin yapılmayacağı konusunda ileri sürülen iddianın ancak ilgilinin askere alınmaması gerekirken alınması işlemine karşı açılacak bir davada ileri sürülebileceğini ifade etmiştir.

52. Somut olayda başvurucunun askerlik öncesi son yoklama muayenesinin Yönetmelik kapsamında gerçekleştirildiği görülmektedir. Söz konusu Yönetmelik gereğince yükümlülerin askerliğe sevk kararı öncesinde hekim tarafından sağlık muayenesinden geçirilmeleri bir zorunluluk olarak saptanmıştır (bkz. § 27). Yönetmelik"e göre muayene esnasında yükümlülerin fiziksel ve ruhsal durumlarının dikkatle gözden geçirilmesi, nabzın sayılması, kan basıncının ölçülmesi, boy ve kilolarının tespit edilmesi, soluk alma ve vermedeki göğüs genişlikleri ile hastalıklarının kaydedilmesi gerekmektedir. Ayrıca yükümlülerden hastalık ve arızalarına ilişkin yazılı beyanın alınması da mevzuat gereğince bir zorunluluk olarak öngörülmüştür. Bu kapsamda bilinen herhangi bir hastalık veya arızanın olup olmadığına ve muayene sırasında herhangi bir sağlık yakınmasının bulunup bulunmadığına ilişkin formun ilgili yükümlü tarafından doldurulması ve beyan edilen hastalık veya arızaya ilişkin elde mevcut olan tıbbi belgelerin birer örneğinin yükümlünün beyanıyla beraber muhafaza altına alınması gerekmektedir. Yine Yönetmelik"te; yükümlü tarafından beyan edilmeyen veya muayene sırasında belirti ve bulgusuna rastlanmayan hastalıkların açığa çıkması veya taranması için laboratuvar veya görüntüleme tetkiki gibi ileri tetkiklerin yapılmasının gerekli olmadığı, yükümlülerin askerliğe elverişli bulunmalarının -muayene tarihinde- tam sağlıklı oldukları anlamına gelmeyeceği belirtilmiştir.

53. Anılan düzenlemeler dikkate alındığında devletin, zorunlu askerlik hizmetine alınacak kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin tespit edilebilmesine uygun yeterli bir çerçeve mevzuat oluşturduğu görülmektedir. Zira söz konusu Yönetmelik, yükümlü tarafından beyan edilmeyen veya muayene sırasında belirti ve bulgusuna rastlanmayan hastalıkların sonradan ortaya çıkması durumunda hastalığın teşhis ve tedavisi bakımından idari makamların sorumluluklarını göz ardı etmemektedir. Başvurunun koşulları bakımından önemli olan husus, başvurucu tarafından bilinmeyen ve muayeneler esnasında da bulgu ve belirti vermeyen hastalığın tespit edilmesinden sonra devletin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirip getirmediğidir.

54. Olayda, terhis tarihine kadarki süreçte başvurucunun kalp sağlığına ilişkin herhangi bir yakınmasının olmadığı yahut bu konuda yetkili kişilere ya da birimlere herhangi bir talepte bulunmadığı, bu süreçte sol dizindeki ortopedik rahatsızlığına ilişkin tıbbi tedavi ve bakımlarının yapıldığı, hava değişimi raporlarıyla uzun bir süre istirahat ettirildiği görülmektedir. Başvurucu, terhis edildiği 5/7/2012 tarihinde nefes darlığı şikâyetiyle Etimesgut Asker Hastanesine başvurmuş ve aynı gün GATA"ya sevk edilerek kardiyoloji servisine yatırılmıştır. Dolayısıyla başvurucunun -yakınmaları doğrultusunda- kalp sağlığına ilişkin rahatsızlığının tespit edilebilmesi 9/5/2012 tarihli raporla mümkün olabilmiş ve bu konudaki yükümlülük askerî makamlar tarafından hızlı bir şekilde yerine getirilmiştir.

55. Tüm bu hususlar dikkate alındığında asker kişi olan başvurucunun fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün zarar görmemesi amacıyla makul olan tedbirlerin alınması ve sonradan ortaya çıkan koşullar gereğince başvurucunun sağlık durumunun korunmasını hedefleyen onarıcı adımların atılması konularında devletin yükümlülüklerinin yerine getirilmediği yönünde kamusal makamlara atfedilecek bir kusurun ortaya konulamadığı değerlendirilmektedir. AYİM"de açılan dava sürecinde de başvurucunun iddialarının bu kapsamda ele alındığı ve ilgili ve yeterli gerekçelerle karşılandığı anlaşılmaktadır.

56. Açıklanan gerekçelerle Anayasa"nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 11/9/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.