İNCELENEN KARARLA
İLGİLİ BİLGİLER :
Mahkeme : ... 3. Ağır Ceza Mahkemesi
Karar Tarihi - Numarası : 04/12/2020 – 2020/403 esas ve 2020/558 karar
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Suç Tarih : 19/07/2014
Hüküm : 1- Mahkûmiyet: ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 12/02/2019 tarih - 2015/260 esas ve 2019/69 sayılı kararı
2- İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi:
... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 08/05/2019 tarih - 2019/588 esas ve 2019/671 sayılı
kararı
3- Dairemizin 10/07/2020 tarih - 2020/201 esas ve
2020/3099 sayılı bozma ilamı
4- Mahkûmiyet: ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin
04/12/2020 tarih - 2020/403 esas ve 2020/558 sayılı
kararı
Temyiz Edenler : Sanık ve müdafii

Dosya incelendi:
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Bozmaya uyulduğu, 5271 sayılı CMK"nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanık ve müdafiinin temyiz dilekçelerindeki temyiz sebeplerinin hükümlerin hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek yapılan incelemede,
Sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyetine hükmedildiği ... 3. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 04/12/2020 tarih ve 2020/403 esas ve 2020/558 karar sayılı kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz istemlerinin CMK"nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanık hakkındaki tahliye talebinin reddine,
28/02/2019 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın ... 3. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmesine,18/10/2021 tarihinde Başkan Vekili ... ve Üye ...’in sevk maddesi içerisinde yer almayan ve bu hususta ek
savunma da alınmadan TCK’nın 58. maddesinin uygulanmasının bozmayı gerektirdiği gerekçesiyle karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ

5271 sayılı CMK’nın 226. maddesine göre; suçun hukukî niteliği değiştiğinde ya da cezanın artırılması veya cezaya ek olarak güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde, durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma hakkı tanınmadan, sanık hakkında iddianamede gösterilen dışında bir kanun hükmü uygulanamaz.
Sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektirecek durumunun, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkmadığı, dava açıldığında da mevcut olduğu ileri sürülerek, bu konuda ek savunma hakkına gerek bulunmadığına ilişkin görüş kabul edilemez. CMK"nın 226. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır" ifadesi, "iddianamede gösterilmeyen bir kanun hükmü gereğince, sanığın cezasının artırılması veya sanık hakkında güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde de birinci fıkrada olduğu gibi durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma hakkı tanınması gerekir" anlamındadır.
Adli sicil kayıtlarında birden fazla hüküm bulunduğunda, bu hükümlerden hangisinin tekerrüre esas olduğu konusunda mahkemelerin bile zaman zaman yanıldığı, tekerrüre esas olmayan hükmün tekerrüre esas alındığı dikkate alındığında, hakim ve Cumhuriyet savcılarının bile uygulamada yanıldıkları bir konuda sanıklardan adli sicil kayıtlarındaki hükümlerden hangisinin tekerrüre esas olduğunu bilmesini beklemenin doğru olmayacağı kanaatindeyiz.
Adlî sicil kaydı, CMK’nın 209. maddesi gereğince duruşmada okunması zorunlu belgelerdendir. Tekerrür oluşturan mahkûmiyet hükmünün yer aldığı adlî sicil kaydının duruşmada okunması üzerine sanığın okunan kaydın kendisine ait olduğunu veya bu belgeye karşı bir diyeceğinin bulunmadığını söylemesinin ek savunma yerine geçmesi mümkün değildir.
Emredici nitelikte olan CMK’nın 226. maddesi gözardı edilerek, sanığa ek savunma hakkı verilmeden, TCK’nın 58. maddesinin uygulanması yasaya aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle, sanık hakkındaki hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımızdan çoğunluğun temyiz isteminin esastan reddine ilişkin görüşüne katılmıyoruz. 18/10/2021