MAHKEMESİ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR
A)Davacı İstemi:
Davacı vekili; davacı şirketin alt işverenin kayıt dışı işçi çalıştırmasının kurum tarafından tespit edilmesi nedeniyle asıl işveren davacının 5510 sayılı yasanın 81/1-ı maddesinde görülen % 5 prim desteğinden 01.01.2016 tarihinden itibaren bir yıl süreyle yararlandırılmamasına ilişkin 05.12.2016 tarih ve ...-... sayılı kurum işleminin iptaline, şirket tarafından ödenen faizleri ile birlikte toplam 848.244,07 TL. primin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B)Davalı SGK Cevabı: Davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :" Alt işverenin kayıtsız işçi çalıştırması nedeniyle müteselsil sorumluluk gözetildiğinde %5 teşvik koşullarının oluşmadığı kanaati ile davanın reddine" karar verilmiştir.İstinaf Başvurusu ; Davacı vekili istinaf dilekçesinde, yerel mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulduğunu, bilirkişi raporunun yetersiz olduğunu, kararın usul ve yasa hükümlerine aykırı olduğunu, davanın kabulü gerektiğini belirterek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :"...5510 sayılı Kanunun 12. maddesinde, 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşların işveren olduğu belirtildikten sonra 4857 sayılı İş Kanununda tanımlanan geçici iş ilişkisi kurulan işverenin, bu Kanunda belirtilen yükümlülüklerinden dolayı işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu açıklanmış, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren dendiği, sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işverenin, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu bildirilmiştir.
Yukarıdaki yasal düzenlemeler ışığında yapılan değerlendirmede, asıl işverenin 81. maddedeki teşvikten faydalanabilmesi için öngörülen koşulların, gerek kendisince gerekse alt işvereni tarafından çalıştırılan tüm sigortalılar bakımından yerine getirilmesi gerektiğinden ve kurum denetmenlerince dava dışı ... Müh. İnş. Taah. Tic.Ltd.Şti. kayıtdışı işçi çalıştırıldığı tespit edildiğinden kurumun 2016/1-10 aylar arasında teşvikten yararlanma hakkının iptali ile eksik primlerin Kurumca işverenden talep edilmesi yerindedir." gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.
E)Temyiz: Davacı Vekili: 5510 s. yasanın 12/6 maddesinde dava konusu teşvik ile ilgili düzenleme bulunmadığını, 5510 sayılı yasanın 12. maddesinin genel, 81 . maddenin ise özel düzenleme niteliğinde olduğunu, kurum dayanağı genelgenin kanuna açıkça aykırı olduğunu, bilirkişi raporunun yetersiz olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.
F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:
Dava prim teşviki iptaline yönelik kurum işleminin iptali ve bu iptal işlemi nedeniyle ödenen primlerin iadesi istemine ilişkindir.
Mahkemece davanın reddine karar verilmiş ve Bölge Adliye Mahkemesince verilen bu karar usul ve yasaya uygun bulunmuştur.Dosyadaki kayıt ve belgelerden; kurum tarafından dava dışı ...Müh. İnş. Taah. Tic.Ltd.Şti. ünvanlı iş yerinde yapılan denetim sonucu düzenlenen 18/11/2016 tarihli raporda, kayıtdışı işçi çalıştırıldığı tespit edildiğinden işyerinin ve ana işverenin faydalanmış olduğu teşviklerin değerlendirilmesi ve yersiz olarak faydalandığının tespit edilmesi halinde mevzuat gereği işlem yapılması gerektiğinin bildirildiği, söz konusu rapora istinaden Kurumun 2016/1-10 arası döneme ilişkin teşvik iptali yaparak prim borcu çıkardığı, davacı şirketin itirazı kayıtla prim borcunu ödediği anlaşılmaktadır.Davanın yasal dayanağı incelendiğinde; 5510 s. yasanın “İşveren, işveren vekili, geçici iş ilişkisi kurulan işveren ve alt işveren” başlıklı 12. maddesinin son fıkrasında; Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.” şeklinde asıl-alt işveren sorumluluğu hakkında genel bir düzenleme yapılmıştır.
26.05.2008 Tarih ve 26887 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “ 5763 sayılı İş Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 24. maddesi ile 5510 sayılı Yasa"nın 81. maddesinin birinci fıkrasına ( ı ) bendi eklenmiş, böylece özel sektör işverenlerinin ödeyecekleri malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası priminden işverene ait olan kısımdan beş puanlık indirim sağlanmıştır. Bu indirime isabet eden kısım Hazinece karşılanacaktır. Söz konusu ( ı ) bendinin ikinci cümlesinde; “ İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerini yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. ” hükümleri düzenlenmiş olmakla işverenlerin pirm teşvikinden yararlanması için gerekli şartlar açıklanmıştır.
Dava konusuna ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumunun 2008/93 sayılı genelgesinin 9. kısmında ise; “5510 sayılı Kanunun “İşveren, işveren vekili, geçici iş ilişkisi kurulan işveren ve alt işveren” başlıklı 12 nci maddesinin 6 ncı paragrafında, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü yer almaktadır. Kanunun bu hükmüne istinaden, alt işverenlerin (aracıların) Kuruma olan borçlarından, alt işveren ile birlikte, asıl işveren de sorumlu tutulmaktadır. Dolayısıyla, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinin işveren hissesinin beş puanlık kısmının Hazinece karşılanabilmesi için her bir işyeri bazında muaccel sigorta primi, işsizlik sigortası primi, idari para cezası ile bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcunun bulunmaması gerektiğinden, asıl işverenin sözkonusu indirimden yararlanmak amacıyla aylık prim ve hizmet belgesini 5510 sayılı Kanun türünü seçerek Kuruma gönderebilmesi için, gerek kendisinden gerekse kendisinden iş alan alt işverenlerden kaynaklanan muaccel sigorta primi, işsizlik sigortası primi, idari para cezası ile bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcunun bulunmaması gerekmektedir. Buna karşın, alt işverenler, yalnızca kendi çalıştırmış oldukları sigortalılara ilişkin borçlardan sorumlu tutulabileceğinden, asıl işverenin veya diğer bir alt işverenin Kuruma muaccel sigorta primi, işsizlik sigortası primi, idari para cezası ile bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmasına rağmen, kendi alt işverenliğinden kaynaklanan muaccel borçlarının bulunmaması halinde sözkonusu indirimden yararlanabilecektir.” düzenlemesi mevcut olup yine Kurumun 2011/45 sayılı genelgesinde de aynı yönde düzenlemeler mevcuttur. Kurum genelgeleri ile işverenlerin teşvikten yararlanma hakkına kanunda düzenlenmeyen yeni şartlar getirmiş olmaktadır.
Uyuşmazlık ; Kurumun genelge ile yasa koyucu tarafından getirilen işveren teşvikinden yararlanma hakkına sınırlama getirip getirmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
İdareler yasa koyucu tarafından çıkarılan Yasaların uygulama usul ve esaslarını belirlemek için düzenleyici işlem yapabilir ise de yasa ile belirlenen hakların sınırlanması sonucunu doğuracak şekilde düzenleme yapamazlar.Doktirinde de .../...’ye göre “İndirimin uygulanmasına ilişkin olarak çıkarılan Genelgede; prim indiriminden yararlanmak için varsa işverenin işyerinde işçi çalıştıran alt işverenin de borcunun bulunmaması aranmıştır. Genelgenin bu hükmü Kanuna aykırıdır. Çünkü Kanunda işverenin bu indirimden yararlanması için çalıştırdığı sigortalılarla ilgili olarak aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermesi ve bu sigortalılarla ilgili olarak prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması koşulu aranmıştır. Alt işverenin bu kapsamda bir borcu varsa kuşkusuz bu durum kendisinin yararlanmasına engel oluşturacaktır. Ancak bu durumun asıl işverenin prim indiriminden yararlanmasına engel olmaması gerekir. Zira alt işverenin prim borcu kendi borcu olmayıp, bundan sadece müteselsil sorumluluğu vardır. Genelgede bu farklılık birbirine karıştırılmıştır.” (Tuncay, A.Can / Ekmekçi, Ömer: Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, 20.Bası, İstanbul 2019, s.197) Aynı şekilde Güzel/Okur/Caniklioğlu’na göre de “ Kurum uygulamasına göre, işverenlerin sadece kendilerinin değil alt işverenlerinin de Kuruma prim, idari para cezası ile gecikme zammı veya gecikme cezası borcu bulunmaması gerekmektedir. Kanunda olmayan bu koşulun genelge ile düzenlenmesi ise isabetli değildir.”(Güzel, Ali/ Okur, Ali Rıza / Caniklioğlu, Nurşen: Sosyal Güvenlik Hukuku, 18.Bası, İstanbul 2020, s.315) Somut olayda yukarıda açıklanan yasal mevzuat, doktrin görüşleri bir arada değerlendirildiğinde; alt işverenin eksik işçilik bildirimi nedeni ile asıl işveren davacı primlerden müteselsil olarak sorumlu olsa da, bu durum alt işverenin teşvikten yararlanmasına engel olup, asıl işveren davacının teşvikten yararlanmasına engel değildir. İdarenin düzenleyici işlem ile yasa ile belirlenen hakları sınırlandıramayacağı gözetilmeden davanın kabulü yerine reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.O halde davacı tarafından temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı ORTADAN KALDIRILMASI, ilk derece mahkemesinin kararının BOZULMASI gerekmiştir.
G)Sonuç :Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK"nun 373/1. maddeleri uyarınca (KALDIRILMASINA), ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenle (BOZULMASINA), dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 15/06/2020 gününde oy birliğiyle karar verildi.