MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı
HÜKÜM : Sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair Mersin 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 29.01.2019 gün ve 2018/286 Esas, 2019/31 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulüyle hükmün kaldırılarak sanığın müsnet suçtan mahkumiyetine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalarda alınan başkaca bir delille desteklenmeyen ve bütünlük arz etmeyen beyanları, savunma ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 10.09.2019 gün ve 2019/1318 Esas, 2019/1703 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun kabulüyle hükmün kaldırılarak sanığın müsnet suçtan mahkumiyetine dair kurulan hükmün 5271 sayılı CMK"nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, bozma sebebine göre sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı taktirde derhal salıverilmesinin ilgili yerlere en seri şekilde bildirilmesi için müzekkere yazılmasına, dosyanın Adana Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmesine, 28.10.2020 tarihinde üyeler ... ile ..."nun karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı oy) (Karşı oy)

KARŞI OY

Adana Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Daresinin 10.09.2019 gün ve 2019/1318 Esas, 2019/1703 Karar sayılı ilamının sanık müdafii ve katılan Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesince yapılan inceleme sonucunda Dairemizce 28.10.2020 gün ve 2020/149 Esas, 2020/4546 Karar sayılı ilamı ile; "sanığın delil yetersizliğinden beraati gerektiğinden" bahisle sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair Mersin 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 29.01.2019 Tarih ve 2018/286 Esas 2019/31 Karar Sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulüyle sanık hakkında kurulan hükmün kaldırılarak sanığın müsnet suçtan mahkumiyetine dair Bölge Adliye Mahkemesince kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
Sayın Daire çoğunluğuyla ihtilafımız suçun sübutuna ilişkindir.
Ceza yargılamasının esas amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu bakımdan delil tüm davalarda hükme ulaştıracak kurucu unsurdur. Delil yönünden en hassas suçlar ise cinsel istismar ve cinsel saldırı suçlarıdır. Bu suçlarda mağdur ile sanık arasında geçen eylemler genellikle yapısı gereği tanık olmadan ve bariz delil bırakılmadan yapılanlardır.
Bu eylemlerin cezalandırılmasında Yargıtayca esas alınan delillerden en önemlileri, mağdur beyanı, doktor raporları, psikolojik inceleme evrakları, sanık ve mağdurun bulundukları çevre, aralarındaki yakınlık olay örgüsü, sanık beyanındaki çelişkiler ve husumet olarak kabul edilmektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi gereğince kararlarına uyulması gereken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin inceleme kriterlerinde ise; mağdurenin beyanları çok önemli görülmüş, beyanları ana delil olarak kabul etmiş, davayı gören mahkemeye ise bunu test etme yükümlülüğü yüklemiştir. (P.S/Almanya kararı 04.09.2011)
Yine, AİHM’sinin “M.C/Bulgaristan” davasında belirttiği gibi taraf devletlerin tecavüzü cezlandırma ve bu vakaları soruşturmak yönünde AİHS. 13. maddesi gereğince pozitif yükümlülüğü vardır. Cinsel şiddetin doğrudan kanıtlarının mevcut olmadığı hallerde yetkili makamlar tüm olguları incelemeli ve olayları çevreleyen koşulları değerlendirerek karara ulaşmalıdırlar. Bu bağlamda tecavüz, saldırı ve istismarın sadece fiziksel bulguları değil, psikolojik bulguları da dikkate alınmalı, mağdurun olay anlatımı ağırlıklı olarak değerlendirilmeli, bu değerlendirme esnasında; mağdur eylemlerine değil, fail eylemlerine odaklanmalı, mağdurun yaşadığı travmaya bağlı psikolojik durumunu gözönünde bulundurulmalı, mağdurun travmaya bağlı tutarsız, karmaşık yahut eksik anlatımı olabileceğini gözeterek ayrıntılarda değil genel olay örgüsünde tutarlılık aramalı ve mağdurun olayın tek tanığı olduğunu unutmamak önemlidir,
Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD) “Şükran Aydın/Türkiye kararında ise; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesi uyarınca tecavüz (saldırı/istismarı) iddialarıyla ilgili eksiksiz bir soruşturmanın, tıp uzmanlarınca yapılacak pisikolojik muayeneyi de içermesi gerektiğini öncelikle belirtilmiştir.
Öte yandan tanıdık kişiler (akraba, komşu, öğretmen, iş arkadaşı, amir v.b) tarafından gerçekleştirilen cinsel istismar ve saldırı vakalarında, mağdurların bu kişilerle olan geçmiş ilişkileri, yakınlık düzeyleri olay öncesi ilişkilenme biçimleri ve daha sonra mağdur ile aynı çevrede kalmaya devam etmeleri, sebebiyle ivedi biçimde şikayette bulunmamaları mağdurun aleyhine yorumlanmamalıdır. Çünkü bu kişiler hakkında yasal müracaatta bulunma konusunda tereddüt yaşadıkları ve yabancı failler konusunda gösterdikleri kararlılıkları kimi zaman gösteremedikleri bilinen bir gerçeklik olarak kabul edilmiştir.
Yukarıda Yargıtay ve AİHM’since uygulanan krıterlerin ve açıklamaların mevcut davaya soruşturma ve kovuşturma yönünden tatbikine gelince;
Mağdurenin olayın ortaya çıktığı andan kovuşturma aşamasına kadarki evrede oluşa dair özde istikrarlı beyanları, mağdurenin arasında önceye dayalı herhangi bir husumet bulunmayan sanık hakkında asılsız şekilde bu nevi bir suç isnadında veya olaysal kurguda bulunmasının hayatın olağan akışına ters düşeceği hususu, mağdurenin beyanlarında somut ayrıntılara yer vermiş olması, olay sebebiyle mağdure hakkında aldırılan Mersin Üniversitesi Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı Başkanlığı raporu ile ve yine psikolojik danışma görüşüne gelen beyanlarına itibar edilebileceği ve ruh sağlığının bozulmuş olduğu yönünde tespitler, mağdurenin eğitim gördüğü okulda görevli tanık ..."ın iddianame içeriğini teyit eder nitelikteki anlatımları birlikte değerlendirildiğinde; Sanığın, müşteki ... ile müştekinin kayınbiraderi olan ... ... vasıtayla tanıştığı ve arkadaş oldukları, sanığın zaman zaman müştekinin evine gidip geldiği, mağdure ..."yi de bu suretle tanıdığı, sanığın mağdurenin 5. sınıfı bitirdiği ve 2016 yılının yaz aylarına tekabül eden bir tarihte mağdurenin evine geldiği, evde mağdure ve kardeşlerinin bulunduğu, sanığın mağdurenin kardeşlerini dışarda oynayın diyerek evden gönderdiği, sanık ve mağdurenin evde yalnız kaldıkları, sanığın mağdureyi evin yatak odasına götürerek mağdurenin üst kısmını çıkardığı, kendisinin de pantolonunu çıkatarak cinsel organını mağdureye tutturduğu, bu sırada sanığın mağdureyi yanak ve dudaklarından öptüğü, eylemin devamı sırasında sanığa bir telefon gelmesi üzerine evden ayrıldığı, mağdurenin de üstünü giyinerek dışarda oynayan kardeşlerinin yanına gittiği ve devam eden süreçte teselsül eder şekilde benzer eylemlerini yinelediği 6. sınıfta okurken sınıfta düzenlenen "keşke öğretmenim bilseydi" adlı bir etkinlik sırasında yaşadığı bu olayı kaleme alarak öğretmenlerine anlattığı olay nedeniyle sanık hakkında 6545 sayılı yasa ile değişik 5237 sayılı TCK.nın 103/1-1-cümle ve TCK 103/1-3. cümlesi ve 43. maddeleri uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının esastan reddiyle hükmün onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun sanık hakkında beraat hükmü tesisine dair çoğunluk arzeden bozma yönündeki görüşüne katılmıyoruz.