MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
VEK.AV. ...; AV. ...
DAVALILAR : 1- ... VEK.AV....,
2- ... VD.

Taraflar arasında görülen alacak davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Davada, tapulu taşınmazın satış ve devri hususunda davacı (alıcı) ve davalılar (satıcı) arasında imzalanan protokol uyarınca ödenilmiş olan kaporanın, satışın gerçekleşmemesi üzerine sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca davalı taraftan tahsili istenilmiştir.
Mahkemece; 01 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK. hükümlerinin derhal uygulanacağı, bu nedenle 27.12.2011 tarihli oturumda davacı vekiline HMK.nun 120.maddesi uyarınca 1.923 TL gider avansını depo etmesi için iki hafta kesin süre verildiği, ancak davacı vekilinin belirlenen süre içinde gider avansını yatırmadığı gerekçesiyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava 1086 sayılı HUMK.nun yürürlükte bulunduğu 25.06.2010 tarihinde açılmıştır. Davanın açıldığı tarih itibariyle gider avansı alınmasına yönelik bir düzenleme mevcut değildir.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK.nun 120.maddesinde gider avansı düzenlenmiştir.
Buna göre; “Davacı, yargılama harçları ile her yıl ....çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir”. Aynı kanunun 114/g maddesinde ise gider avansının dava şartı olduğu bildirilmiştir.
Ancak, kanunun 324.maddesinde delil ikamesi avansı, 325.maddesinde ise re"sen yapılması gereken işlemlerde giderler düzenlenmiştir.
....
HMK.’nun 324.maddesi hükmü gereğince; “Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır”.
HMK.’nun 325.maddesine göre ise; “Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından re"sen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir”.
HMK.’un 120.maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin, 324.maddedeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur.
Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı HMK.’un 324.maddesi düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Diğer yandan örneğin re"sen hesap raporu alınacaksa giderin 325.maddesi kapsamında değerlendirilmesi isabetli olacaktır.
Somut olayda ise; mahkemece, 27.12.2011 tarihli oturumda; “…daha önceden herhangi bir ücret alınmamış olmakla dilekçelerin teatisi, davacı ve davalı .... için tebligat gideri 60,00 TL, tanık tebligat gideri 63,00 TL, Bilirkişi ücreti 250,00 TL, yurtdışında bulunan davalıların tebligat ve istinabeleri için yurtdışı tebligat ve istinabe taleplerinde uyulması gereken usul ve esaslara dair tebliğ uyarınca 285...., istinabe evraklarının tercümesi için 1.500,00 TL tercüme gideri ile diğer iş ve işlemler ve gerek görülürse muhtıralar için kullanılmak üzere 50,00 TL ve kullanılmayan ya da artan miktarın davacıya iadesi koşulu ile HMK. gider avansı tarifesi uyarınca 1.923,00 TL. nin davacı tarafından depo ettirilmesi ve....ilgili banka şubesine yatırılıp makbuzunu ibraz etmesi için bugünden itibaren davacı vekiline iki hafta kesin süre verilmesine, bu süre içinde söz konusu meblağın yatırılmaması halinde herhangi bir işlem ya da ön inceleme safhasına geçilmemeksizin davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğinin ihtarına,” şeklinde ara kararı verildiği anlaşılmaktadır.
Ne var ki, kesin süreye ilişkin ara kararının verildiği tarihte dava dilekçesinin, yurt dışında ikamet eden davalılar ....’a henüz tebliğ edilemediği ve dolayısıyla dilekçelerin teatisi aşamasının tamamlanamadığı anlaşılmaktadır.
Buna göre, mahkemece; davanın henüz ön inceleme aşamasında olduğu gözetilmeden, tahkikat aşamasında talep edilebilecek olan tanık ve bilirkişi gibi delil ikamesi giderlerinin gider avansına dahil edilerek davacı taraftan talep edilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
....





Bundan ayrı, dava şartı olan gider avansının yatırılmaması halinde davanın HMK.nun 115.maddesi uyarınca usulden reddine karar verileceğinin davacı tarafa ihtar edilmesi gerekirken, bunun yerine davanın açılmamış sayılacağının ihtar edildiği, bu haliyle kesin sürenin usulüne uygun olarak verilmediği açıktır.
Hal böyle olunca, mahkemece; yukarıda açıklandığı üzere, delil avansının yatırılması için davacı tarafa usulünce kesin süre verilmesi ve ortaya çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK. .nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 25.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.




....