Danıştay 13. Daire 2017/3094 Esas 2021/1063 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/3094
Karar No:2021/1063

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Kurulu
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Radyo Reklam ve Yayıncılık A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait "... TV" logolu yayın kuruluşunda 14/02/2016 tarihinde saat 13.30'da yayınlanan "..." isimli ingilizce şarkı ve klibin, 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programlar bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde ve koruyucu sembol kullanılmadan yayınlanamaz." ilkesine aykırı olduğundan bahisle aynı Kanun'un 32. maddesinin 2. fıkrasının tekraren ihlal edildiği gerekçesiyle 14.359,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı toplantısında alınan ... nolu kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararda; dosyada mevcut belgelerin ve dava konusu yayına ilişkin CD’nin birlikte değerlendirilmesinden, 14/02/2016 tarihinde saat 11.05, 13.30, 17.37 ve 20.39'da yayınlanan "..." isimli ingilizce şarkının sözlerinin tamamen cinsellik içerdiği, çocuk ve gençlerin izleyebileceği saatlerde yayınlandığı, cinsel kimliği henüz oluşmamış çocuk ve gençlerin zihinsel ve ahlaki gelişimine zarar verebilecek nitelikte olduğu, çocukların kreş ve ilkokul çağından itibaren ingilizce eğitim almaya başladıkları ve gençler tarafından yabancı müziklerin de yaygın şekilde dinlenildiği, diğer taraftan 'Kendimi kutsal suya daldırıyorum, Tanrı'yı görüyorum' şeklindeki ifadelerin çocuk ve gençlerin zihinsel gelişimini olumsuz etkileyebilecek nitelikte olduğunun açık olduğu ve söz konusu klibin 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasını ihlal ettiği anlaşıldığından, aynı Kanun'un 32/2. maddesi gereğince davacı yayın kuruluşuna 14.359-TL idari para cezası uygulanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdarî Dava Dairesince; konunun uzmanları arasından re'sen seçilen bilirkişiler tarafından hazırlanan 13/08/2017 tarihli bilirkişi raporunda, özetle, klipteki görüntülerle desteklenen şarkı sözlerinin müstehcenlik olarak nitelendirilemeyeceği, olumsuz örnek oluşturabilecek cinsel içerikli davranış şeklinde yorumlanamayacağı, çocukların ve gençlerin gelişimini olumsuz yönde etkileyebileceği yönündeki iddianın uygun bir değerlendirme olmadığı, şarkının sözlerinin ingilizce olması ve klipteki görüntülerin şarkının sözlerini pekiştirmemesinin, aksi yöndeki değerlendirmenin çok zorlama olacağını düşündürdüğü, küçük yaşta bir çocuğun bu klibin içeriğini anababası yoluyla anlamasının mümkün olabileceği, anababası olmadığı durumda ise anlayamayacağı, çocuk ve ergenlerin dünyayı ebeveynlerinin, ilişki içinde oldukları yetişkinlerin gözünden görüp anlamlandıracakları, sonuç olarak yayının içeriğinin "Radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programlar bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde ve koruyucu sembol kullanılmadan yayınlanamaz." yayın ilkesini ihlal etmediği sonucuna oybirliğiyle varıldığı, bilirkişi raporunda belirtilen hususlar dikkate alındığında, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davacı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararın kaldırılmasına, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davada, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, video klibin bütünüyle cinsel içerikli olduğu, şarkı sözlerinin erotik unsurlar içerdiği, bununla birlikte şarkıda inançları küçümseyen ifadeler bulunduğu, klibin çocuklar için uygun olmayan saatlerde ve uygun koruyucu sembol olmadan yayınlandığı, klipteki söz ve davranışların çocukların zihinsel ve fiziksel gelişimi için zararlı olabileceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, dava konusu işlemin bilimsel gerçeklikten uzak gerekçelerle tesis edildiği, uzman raporunda şarkı sözlerinin hatalı tercüme edildiği, işlemde hukuki isabet bulunmadığı belirtilerek, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı Şirkete ait "... TV" logolu yayın kuruluşunda 14.02.2016 tarihli yayın akışında saat 13.30'da "..." isimli ingilizce şarkı klibinin yayınlandığı, söz konusu şarkının sözlerinde yer alan, "Bir nefes al, kafanı rahat bırak, Gözlerini kapa, gayet iyisin, Sadece uzan, benim tarafıma dön, Sıcaklığımı hissediyor musun teninde, Kıyafetlerini çıkar, Ateşini üfle, Çok utangaç olma, Sen doğrusun, Sen doğrusun, Kıyafetlerini çıkar, Oh kutsa beni peder, neden olduğunu bana sorma, Sen doğrusun, sen doğrusun, Kaldığım ev, içerideyim içeri gel, Kalçalarımı hissedebilir misin avuçlarımda ve ben uzanıyorum senin yanına, Teninin tatlılığını tadıyorum, Kalbimin elbisesini çok hızlı kaldır, Kendimi kutsal suya daldırıyorum, Ve iki gözümü, Çok daha parlak hale geliyor, Ve Tanrı'yı görüyorum, Evet o kadar yakınım ki, Karanlıkta gülüşünü görüyorum, Sıcaklığımı hissediyormusun teninde" ifadelerin 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programlar bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde ... yayınlanamaz." hükmüne aykırı olduğundan bahisle davacı şirkete daha evvel 14/10/2014 tarihli yayını nedeniyle ... tarih ve ... sayılı toplantıda ... nolu üst Kurul kararı ile uyarı yaptırımı uygulandığı da nazara alınarak aynı Kanun'un 32. maddesinin 2. fıkrası uyarınca tekraren ihlalden 14.359,00-TL idari para cezası uygulanması üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un, işlem tarihinde yürürlükte olan hâlleriyle, 8. maddesinin ikinci fıkrasında, "Radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programlar bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde ve koruyucu sembol kullanılmadan yayınlanamaz."; 32. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "8. maddenin birinci fıkrasının diğer bentleri ile ikinci ve üçüncü fıkralarında ve bu Kanunun diğer maddelerinde belirlenen ilke, yükümlülük veya yasaklara aykırı yayın yapan medya hizmet sağlayıcıları uyarılır. Uyarının ilgili kuruluşa tebliğinden sonra ihlalin tekrarı hâlinde medya hizmet sağlayıcıya ihlalin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde birinden üçüne kadar idari para cezası verilir. İdarî para cezası miktarı, radyo kuruluşları için bin Türk Lirasından, televizyon kuruluşları ve isteğe bağlı medya hizmet sağlayıcıları için onbin Türk Lirasından az olamaz. " kurallarına yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Bilirkişi İncelemesi" başlıklı beşinci bölümünde yer alan 266. maddesinde, mahkemenin çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği; ancak, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı; 273. maddesinde, mahkemenin bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında inceleme konusunun bütün sınırlarıyla açıkça belirlenmesine ve bilirkişinin cevaplaması gereken sorulara ilişkin hususlara yer vermek zorunda olduğu; 275. maddesinde, bilgisine başvurulan bilirkişinin kendisine tevdi olunan görevin uzmanlık alanına girmediğini mahkemeye bildirme yükümlülüğünün bulunduğu; 278. maddesinde, bilirkişinin görevini mahkemenin sevk ve idaresi altında yürüteceği, bilirkişinin görev alanı veya sınırları hakkında tereddüde düşerse, bu tereddüdünün giderilmesini her zaman mahkemeden isteyebileceği; 279. maddesinde, bilirkişi raporunun gerekçeli olması gerektiği, bilirkişinin hukuki değerlendirmelerde bulunamayacağı belirtilmiş; anılan maddenin gerekçesinde, bilirkişinin raporunu mahkemece belirlenen sınırlar dâhilinde tümüyle maddi vakıalara hasrederek kendisine yöneltilen somut soruları bilimsel dayanaklarını açık ve anlaşılır biçimde göstermek ve eksiksiz olarak cevaplandırmak suretiyle hazırlaması ve ayrıca raporunu kaleme alırken özel ve teknik bilgi bağlamında uzman kimliği bulunmayan hâkimin ve tarafların anlayabileceği kavramları ve terimleri kullanmaya özen göstermesi gerektiği vurgulanmış; 281. maddesinde, mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabileceği; 282. maddesinde ise, hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallara göre genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkesin bilmesi gereken konularla, hâkimlik mesleğinin gereği olarak hâkimin hukukî bilgisi ile çözümleyebileceği konular dışında kalan ve çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişi oy ve görüşünün alınmasının zorunlu olduğu; bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmesi hâlinde bilirkişilerce hazırlanan raporların olayın özel veya teknik bilgi gerektiren yönlerini hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde aydınlatan bilimsel esaslara dayalı gerekçeleri içermesi gerektiği, bu nitelikte olmayan bilirkişi raporlarının hükme esas alınamayacağı, mahkemenin böyle bir durumda yeni bir bilirkişi heyeti oluşturabileceği ve hükme esas alınabilecek rapor elde edinceye kadar bilirkişi incelemesine devam edebileceği; kural olarak bilirkişi raporunun hâkimi bağlamayacağı ve hâkimin raporu serbestçe takdir edeceği açıktır.
İdare Mahkemesi'nce bilirkişi incelemesi yapılmaksızın, ifadelerin çocuk ve gençlerin zihinsel gelişimini olumsuz etkileyebilecek nitelikte olduğunun açık olduğu yönündeki hukuki değerlendirme ile davanın reddine karar verildiği, Bölge İdare Mahkemesi'nce ise, bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, re'sen seçilen bilirkişiler tarafından hazırlanan 13/08/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle, klipteki görüntülerle desteklenen şarkı sözlerinin müstehcenlik olarak nitelendirilemeyeceği, olumsuz örnek oluşturabilecek cinsel içerikli davranış şeklinde yorumlanamayacağı, çocukların ve gençlerin gelişimini olumsuz yönde etkileyebileceği yönündeki iddianın uygun bir değerlendirme olmadığı, şarkının sözlerinin ingilizce olması ve klipteki görüntülerin şarkının sözlerini pekiştirmemesinin, aksi yöndeki değerlendirmenin çok zorlama olacağını düşündürdüğü, küçük yaşta bir çocuğun bu klibin içeriğini anababası yoluyla anlamasının mümkün olabileceği, anababası olmadığı durumda ise anlayamayacağı, çocuk ve ergenlerin dünyayı ebeveynlerinin, ilişki içinde oldukları yetişkinlerin gözünden görüp anlamlandıracakları, sonuç olarak yayının içeriğinin "Radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programlar bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde ve koruyucu sembol kullanılmadan yayınlanamaz." yayın ilkesini ihlal etmediği sonucuna varıldığı, Bölge İdare Mahkemesi'nce bilirkişi raporunda belirtilen kanaat doğrultusunda, ... İdare Mahkemesince verilen karar kaldırılarak dava konusu işlemin iptaline karar verildiği görülmektedir.
Bilirkişi heyeti, mahkeme tarafından kendisine yöneltilen sorulara cevap oluşturacak nitelikte ve görüşüne başvurulan hususu tam olarak açıklayıcı mahiyette bir rapor vermelidir. Somut duruma uygun olmayan ya da somut durum karşısında yetersiz kalan beyanlar, bilirkişi raporu olarak kabul edilmemelidir (ATALAY Oğuz, Pekcanıtez Usûl Medeni Usûl Hukuku, 15. Bası, İstanbul, 2017, s.1940-1941).
Dava konusu işlemin tesis edilmesine sebep olan yayının 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasını ihlâl eder nitelikte olup olmadığının, başka bir anlatımla çocukların fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar verme ihtimali bulunup bulunmadığının belirlenmesi özel bilgiyi gerektirdiğinden, çocuk ve ergen ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı hekimler ile çocuk ve ergen psikologundan oluşturulacak bilirkişi heyetince rapor düzenlendikten sonra hüküm kurulması gerekmekle birlikte, Bölge İdare Mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen raporun, dava konusu yayının niçin gençleri ve çocukları olumsuz etkilemediğine yönelik bilimsel esaslara uygun, yeterli bir gerekçenin ortaya konulmaması nedeniyle hükme esas alınamayacağı sonucuna varılmıştır.
Oysa ... İdare Mahkemesi'nde açılan E: ..., ... İdare Mahkemesi'nde açılan E: ..., ... İdare Mahkemesi'nde açılan E: ... ve ... İdare Mahkemesi'nde açılan E: ... sayılı davalarda hükme esas alınan ve Dairemizce de hükme esas alınabilir nitelikte olduğuna karar verilen bilirkişi raporlarında çıplaklık görüntülerinin çocuklarda cinsel istismardan korunmaya yönelik olarak öğretilmesi salık verilen özel bölgenin korunması ve mahremiyet algısının geliştirilmesini olumsuz yönde etkileyebileceği, cinsel ifade ve görüntülerin çocukların yaş ve gelişim düzeylerine uygun olmayan erken bir uyaran almasına yol açabileceği, örtük ve açık cinsel ifade, ima ve görüntülerin olduğu sahnelerin ergenler tarafından ise algılarında seçiciliğe ve sosyal öğrenme ve model alma yoluyla benzer eylemleri deneme arzusu duymalarına neden olabileceği, zamanından önce verilen uyarıların sosyo duygusal gelişimle birlikte ergenlik problemlerine neden olabileceği, cinsellikle ilgili mesajlara maruz kalmanın ergenlerin davranışlarında gözlemlenmesi zor değişmelere neden olduğunu yapılan alan araştırmalarının kesin bir biçimde gösterdiği, ergenlerin her zaman cinselliğin gizemi hakkında bitmez tükenmez bir meraka sahip oldukları, televizyondaki cinselliği izlemenin ergenlerin cinsel tutum ve davranışlarını etkileyebildiği, araştırmaların cinsel içeriğe maruz kalmanın evlilik öncesi ve rastgele cinsel ilişkiye yönelik daha izin verici tutumlarla ilişkili olduğunu gösterdiği, cinselliğin halka açık ortamlarda konuşulması ve gösterilmesinin çocuklarda olumsuz model davranışlarını pekiştireceği, Amerika Birleşik Devletlerinde yapılan bir araştırmanın ergenlik çağında cinsel ilişkiye girenlerin % 76'sının televizyon ve filmlerde izledikleri cinsel sahnelerin etkisinde kalarak ve medyanın cinsel ilişkiye girmenin son derece olağan bir eylem olduğu iletisi vermeleri ile açıkladıklarını gösterdiği, cinsel içerikli medya programlarını izleyen ergenlerin ruh sağlığı üzerinde olumsuz etkilerini ortaya koyan çeşitli araştırmalar yapıldığı, 2010 yılında yapılan bir araştırmanın bulgularına göre cinsel içerikli programları izleyen erkek öğrencilerin cinsel tacize kalkıştıkları, cinsel normlarında çözülme olduğu ve liseye geldiklerinde cinsel ilişkiye girdiklerinin tespit edildiği, bu konuda yapılan boylamsal araştırmalarda da ana akım medyada cinsel içeriğe maruz kalanların erken yaşta cinsel ilişkiyi denedikleri, planlanmamış hamileliklere neden oldukları ya da cinsel yollarla bulaşan hastalıklara maruz kaldıklarının belirlendiği, araştırmacıların bunu medyanın ergenlere seksin risksiz olduğu mesajını sistematik olarak vermesi ile açıkladıkları, psikoloji, pediatri ve eğitim bilimleri alanında yapılan araştırmaların film ya da dizilerde yer verilen cinsel sahnelerin çocuk ve ergenlerin duygularını yoğun biçimde etkileme potansiyeline sahip olduğunu ve ayrıca yeni inanç, değer ve davranış kalıpları oluşturabileceğini gösterdiği, bu nedenle izlediklerinden olumsuz etkilenen insanların da olduğu ve istenmeyen sonuçlar doğabileceğinin unutulmaması gerektiği, Kolhberg'in ahlâkî gelişim, Piaget'in çocuk zihin gelişimi ve Bandura'nın sosyal öğrenme yaklaşımına göre cinselliğin halka açık ortamlarda keyifli görünümlerle verilmesinin çocuklarda olumsuz model davranışlarını pekiştireceği, bu kapsamda Charles Morris'in Psikolojiyi Anlamak ve Peplau, Shelly ve Taylor'un Sosyal Psikoloji adlı eserlerinde ayrıntılı bilimsel izahatın bulunduğu belirtilmiştir.
Düzenlenecek bilirkişi raporunda mevzuatta yer alan "çocuk" kavramı doğrultusunda, yaş grupları bilimsel açıdan ayrıştırılarak çocukların ve gençlerin yaş grupları itibarıyla somut ve soyut algılama ve görsel-işitsel içeriklerden etkilenme seviyelerinin yayın içeriği ve saati dikkate alınarak ayrı ayrı irdelenmesi, yayın içeriklerinin 18 yaş altındaki çeşitli yaş gruplarında bulunanlar -örneğin, 0-7 yaş, 8-12 yaş, 13-15 yaş ve 18 yaş altındakiler- için ne gibi etkiler doğuracağının ayrı ayrı değerlendirilmesi, çocukların ve gençlerin tek bir grup gibi ele alınarak değerlendirme yapılmaması gerekmektedir.
16/08/2017 tarihli bilirkişi raporunda dava konusu işlemde tespit edilen ihlâlin konusunu oluşturan yayınların bilimsel esaslara uyan, kapsamlı şekilde ve gereğince değerlendirilmediği, yayın içeriğinin çocuk ve gençler üzerindeki etkisi değerlendirilirken yaş tasnifi yapılmadığı görüldüğünden, hazırlanan bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı sonucuna ulaşıldığından, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin hükme esas alınabilecek nitelikte bilirkişi raporu temin edilmeden eksik incelemeye dayalı olarak kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 24/03/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.