MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı, hakaret
HÜKÜM : Çocuğun cinsel istismarı ve hakaret suçlarından mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Sanık hakkında hakaret suçundan kurulan hükmün incelenmesinde:
Muhakeme hukukunun ana ilkelerinden olan "Non bis in idem" kuralı 1412 sayılı CMUK"nın 253. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Aynı konuda, aynı sanık için evvelce verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava var ise davanın reddine karar verilir" ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK"nın "Duruşmanın sona ermesi ve hüküm" başlıklı 223. maddesinin yedinci fıkrasında ise "Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir" şeklinde yer almıştır. Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere sanık hakkında aynı fiili nedeniyle, önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa, sonradan açılmış olan davanın reddine karar verilmesi zorunlu olup, buna göre mahkemece dosya kapsamındaki Denizli 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/565 esas sayılı dosyasında sanık hakkında 23.12.2009 günlü iddianame ile aynı hakaretler nedeniyle açılan kamu davası neticesinde kurulan mahkumiyet hükmünün kesinleştiği ve iş bu dosyaya konu iddianamenin ise 30.09.2010 tarihinde düzenlendiği gözetilerek mükerrer açılan kamu davasının reddine karar verilmesi gerekirken yargılamaya devamla mahkumiyet hükmü kurulması,
Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin çelişkili beyanları, savunma ile bunu destekleyen tanık beyanları, sanıkla müşteki ... arasındaki husumet iddiası ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık ile müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 04.11.2020 tarihinde üye ..."in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.12.2013 gün ve 2010/408 Esas, 2013/375 Karar sayılı ilamının sanık ve müdafisi tarafından temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesince yapılan inceleme sonucunda Dairemizce 04.11.2020 gün ve 2016/4261 Esas, 2020/4705 Karar sayılı ilamı ile; “ sanığın delil yetersizliğinden beraati gerektiğinden” bahisle bozulmasına karar verilmişti.
Sayın Daire çoğunluğuyla ihtilafımız çocuğun cinsel istismarı suçunun sübutuna ilişkindir.
Ceza yargılamasının esas amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu delil tüm davalarda hükme ulaştıracak kurucu unsurdur.Delil yönünden en hassas suçlar ise cinsel istismar ve cinsel saldırı suçlarıdır. Bu suçlarda mağdur ile sanık arasında geçen eylemler genellikle yapısı gereği tanık olmadan ve bariz delil bırakılmadan yapılanlardır.
Bu eylemlerin cezalandırılmasında Yargıtayca esas alınan delillerden en önemlileri, mağdur beyanı, doktor raporları, psikolojik inceleme evrakları, sanık ve mağdurun bulundukları çevre, aralarındaki yakınlık olay örgüsü, sanık beyanındaki çelişkiler ve husumet olarak kabul edilmektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi gereğince kararlarına uyulması gereken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin inceleme kriterlerinde ise; mağdurenin beyanları çok önemli görülmüş, beyanlarını ana delil olarak kabul etmiş davayı gören mahkemeye ise bunu test etme yükümlülüğü yüklemiştir. (P.S/Almanya kararı 04.09.2011)
Yine, AİHM’sinin “M.C/Bulgaristan” davasında belirttiği gibi taraf devletlerin tecavüzü cezalandırma ve bu vakaları soruşturmak yönünde AİHS"nin 13. maddesi gereğince pozitif yükümlülüğü vardır. Cinsel şiddetin doğrudan kanıtlarının mevcut olmadığı hallerde yetkili makamlar tüm olguları incelemeli ve olayları çevreleyen koşulları değerlendirerek karara ulaşmalıdırlar. Bu bağlamda tecavüz, saldırı ve istismarın sadece fiziksel bulguları değil, psikolojik bulguları da dikkate alınmalı, mağdurun olay anlatımı ağırlıklı olarak değerlendirilmeli, bu değerlendirme esnasında; mağdur eylemlerine değil, fail eylemlerine odaklanılmalı, mağdurun yaşadığı travmaya bağlı psikolojik durumu gözönünde bulundurulmalı, mağdurun travmaya bağlı tutarsız, karmaşık yahut eksik anlatımı olabileceğini gözetilerek ayrıntılarda değil, genel olay örgüsünde tutarlılık aranmalı ve mağdurun olayın tek tanığı olduğu unutulmamalıdır.
Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD) “Şükran .../Türkiye kararında ise;
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesi uyarınca tecavüz (saldırı/istismarı) iddialarıyla ilgili eksiksiz bir soruşturmanın, bağımsız tıp uzmanlarınca yapılacak psikolojik muayeneyi de içermesi gerektiği öncelikle belirtilmiştir.
Öte yandan tanıdık kişiler (akraba, komşu, öğretmen, iş arkadaşı, amir v.b) tarafından gerçekleştirilen cinsel istismar ve saldırı vakalarında, mağdurların bu kişilerle olan geçmiş ilişkileri, yakınlık düzeyleri, olay öncesi ilişkilenme biçimleri ve daha sonra mağdur ile aynı çevrede kalmaya devam etmeleri sebebiyle ivedi biçimde şikayette bulunmamaları mağdurun aleyhine yorumlanmamalıdır. Çünkü bu kişiler hakkında kanuni müracaatta bulunma konusunda tereddüt yaşadıkları ve yabancı failler konusunda gösterdikleri kararlılıkları kimi zaman gösteremedikleri bilinen bir gerçeklik olarak kabul edilmiştir.
Yukarıda Yargıtay ve AİHM’ since uygulanan kriterlerin ve açıklamaların mevcut davaya soruşturma ve kovuşturma yönünden tatbikine gelince;
Katılan ... ile sanık ..."in komşu oldukları, ailecek birbirlerine gelip gittikleri, bu arada sanık ... ..."in katılan ..."ın eşi ile ilişkisinin olduğu iddia edildiği, suç tarihinde katılan ..."ın eşi ve çocukları ile birlikte sanık ..."in evine gittikleri, 15 yaşından küçük mağdurenin sanık ..."in kızı ile arkadaş olduğu, olay gecesi arkadaşı ile birlikte kalmak istediği, mağdurenin arkadaşı olan sanığın kızı ile birlikte aynı odaya yattığı, bir müddet sonra sanığın mağdurenin bulunduğu odaya gelerek mağdurenin göğüslerini elleyip yanağından öptüğü, sanığın eşinin odaya girip bağırması üzerine eylemini sonlandırdığı şeklindeki olayımızda; her ne kadar sayın çoğunluk eylemin gerçekleştiğine ilişkin delilleri yetersiz bulmuş iseler de; mağdurenin anlatımı ile sanığın eşi olan tanık ..."in anlatımlarının birbirleri ile örtüştüğü, şikayetin aynı gün yapılmamasının sanığın eşinin olayı gizlemesinden ve mağdurenin yaş küçüklüğü nedeni ile olayı ailesine yansıtamamasından kaynaklandığı gözetildiğinde yerel mahkemenin mahkumiyet kararı isabetli olduğu düşünüldüğünden sayın çoğunluğun bozma kararına iştirak edilmemiştir.