Danıştay 13. Daire 2016/3975 Esas 2021/1031 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/3975
Karar No:2021/1031

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, 2009-2013 yılları arasında frekans kullanım hakkı ücretinin eksik ödendiğinden bahisle, eksik kullanım hakkı ücreti ödenmesine yol açan eylemler nedeniyle uyarılmasına ve anılan yıllara ilişkin toplam 1.117.508,84-TL kullanım hakkı ücretinin tahsil edilmesine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... günlü, ... sayılı kararı ile bu kararın bildirimine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesinin Devletin yetki ve sorumluluğu altında olduğu, davacı şirketin de Devlete ait kaynakları kullandığı, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ile bu kaynakların kullanımı için kaynak kullanım ücretlendirilmesinin getirildiği, kullanım hakkı ücretlerinin, Devletin yetki ve sorumluluğunda bulunan kaynakların özel hukuk kişilerine hizmet sunumu amacıyla kullandırılması karşılığında alınan ücretler olduğu, davalı idarenin kaynakların etkin ve verimli kullanılmasını gözetmekle yükümlü idari bir kurum olarak kullanım hakkı ücretlerinin 5809 sayılı Kanun'a uygun olarak alınmasını gözetmekle sorumlu bulunduğu, davacı şirket tarafından AİH yetkilendirmesi kapsamında kendilerine tahsisli bulunan R/L frekanslarından bazılarının geçmişten belirli zamanlara kadar aynı lokasyonda hem dikey hem de yatay polarizasyonda kullanıldığı, bu durumda, davacı şirket tarafından kendisine tahsisli frekansın farklı polarizasyonda kullanılması nedeniyle eksik kullanım hakkı ücreti ödenmesine sebebiyet verildiği, bu nedenle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 46. maddesi uyarınca uyarılmasına ve 2009-2013 yıllarına ilişkin 1.117.508,84-TL kullanım hakkı ücretinin tahsil edilmesine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, hem dikey hem yatay olarak yayın yapılmasının ayrı ayrı kullanım sayılarak 2 kat ücret alınmasına yönelik düzenleme bulunmadığını, mahkeme kararında iddiasının karşılanmadığı, konu teknik uzmanlık gerektirdiğinden, bilirkişi incelemesi talep edildiği hâlde karşılanmadığı, frekans kullanım bilgileri davalı idareye bildirilmesine rağmen herhangi bir uyarıda bulunmadığı hukuki güvenlik ilkesinin ihlâl edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, frekans kullanım hakkı ücretlerinin hesap yönteminin belirlenmesine ilişkin Bakanlar Kurulu kararına göre ulusal frekanslarının tekrar kullanımında ücret alınmayacağının düzenlendiği, bu düzenlemenin mevhumu muhalifinden yerel ve bölgesel kullanımında ücret alınacağının anlaşıldığı, ücretlendirmenin bant genişliği esasına göre yapıldığı, farklı polarizasyonla kullanımının bant genişliğini ikiye katladığından frekansın tekrarlanarak kullanımı olduğu, kullanımın hesaplama yönteminde lokasyon bilgilerinin bulunmadığı bu durumun farklı lokasyonda kullanımının ücrete tabi olmasını engellemediği, idari para cezası yerine uyarı yaptırımı uygulanmasının işlemin ölçülülük ilkesine uygun olduğunun göstergesi olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 23/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dosyasının incelenmesinden, davacı şirket hakkında ... tarihli ve ... sayılı makam Oluru ile; Altyapı işletmeciliği Hizmeti (AİH) yetkilendirmesi kapsamında halihazırda kendilerine tahsisli bulunan R/L frekanslarından bazılarının aynı lokasyonda hem dikey hem de yatay polarizasyonda kullanılıp kullanılmadığının ve bu durumun ilave kullanım hakkı ücretine tabi olup olmadığına ilişkin inceleme başlatıldığı, yapılan denetim neticesinde alınan bilgi, belge ve açıklamalar, Lisanslı Telekomünikasyon Altyapı Sistemleri (LİTAS) üzerinden yapılan bildirimler ve ilgili mevzuatın incelenmesi sonucunda AİH yetkilendirmesi kapsamında kendilerine tahsisli bulunan R/L frekanslarından bazılarının geçmişten belirli zamanlara kadar aynı lokasyonda hem dikey hem de yatay polarizasyonda kullanıldığı; söz konusu kullanımın frekansların tekrarlanarak kullanımı kapsamında kullanım hakkı ücretine tabi olduğu ve bu ücretlerin ödenmediğinin tespit edildiğinden bahisle Kurul'un ... tarih ve ... sayılı kararı ile davacı şirketin uyarılmasına ve eksik ödendiği tespit edilen 2009-2013 yıllarına ilişkin 1.117.508,84.-TL ücretin yasal faizleriyle birlikte tahsil edilmesine karar verildiği, bu kararın iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4. maddesinde; "(1) Her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesi Devletin yetki ve sorumluluğu altındadır." kuralına; Kurumun yetkisi ve idari yaptırımlar' başlıklı 60. maddesinde "Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya" Kurulun yetkili olduğu kuralına yer verilmiştir.
Davacının, R/L frekanslarından bazılarının aynı lokasyonda hem dikey hem de yatay polarizasyonda birlikte kullanımıyla ilgili olarak davalı idarece verilmiş bir iznin olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin davacı şirkete uyarı yapılmasına ilişkin kısımında hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte, 2009-2013 yıllarına ilişkin 1.117.508,84 TL kullanım hakkı ücretinin tahsil edilmesine ilişkin kısım incelendiğinde;
5809 sayılı Kanun'un "Yetkilendirme ücreti" başlıklı 11. maddesinde, "idarî ücretler ve kullanım hakkı ücretlerinden oluşacağı, kaynakların kullanım hakkının verilmesine ve söz konusu kaynakların etkin bir şekilde kullanılmasının teminine yönelik olarak kullanım hakkı ücreti alınacağı, kullanım hakkı ücretlerinin asgari değerlerinin, Kurumun önerisi ve Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından belirleneceği, ..." kuralı yer almıştır.
Öte yandan, aynı yerde frekansın hem dikey ve hem de yatay polarizasyonda birlikte kullanılması hâlinde, kullanım hakkı ücretinin tutarının ne olması gerektiğine ilişkin olarak 18/05/2009 tarih ve 2009/15001 sayılı Bakanlar Kurulu kararında usul ve esas belirlenmediği görülmektedir. Nitekim, fiil tarihinden sonra yürürlüğe giren 27/06/2016 tarih ve 2016/9067 Bakanlar Kurulu kararıyla ikinci polarizasyonda kullanım ücretinin %50 oranında alınacağı kurala bağlanmıştır.
Bu durumda, aynı yerde hem dikey ve hem de yatay polarizasyonda birlikte kullanılması hâlinde, kullanım hakkı ücretinin iki katı ücret alınmasının hukukî dayanağının bulunmadığından, dava konusu Kurul kararının kullanım hakkı ücretinin tahsil edilmesine ilişkin kısmının iptal edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenle temyize konu idare Mahkemesi kararının kullanım ücreti tahsiline yönelik kısım yönünden bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.