Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2021/12586 Esas 2022/7138 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5809 sayılı Yasaya muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
1- 5809 sayılı Kanuna muhalefet suçundan zarar gören ve davaya katılma hakkı bulunan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun yargılamadan haberdar edilmeksizin yokluğunda hüküm kurulmak suretiyle 5271 sayılı CMK'nun 233 ve 234. maddelerine aykırı davranılması,
2-Kişinin rızası dışında abonelik sözleşmesi düzenleyen veya bu özel belgeyi kullanan kişilerin, 19.02.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanun'dan önce TCK'nın 207/1. ve 2. maddelerinde unsurları yazılı "özel belgede sahtecilik" suçundan yargılanmaları gerektiği, açılan kamu davalarının bu sevk maddeleri üzerinden görülmeye devam ettiği sabit ise de; 5809 sayılı Kanun'un 56. maddesine, 19.02.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanun'la eklenen 4. fıkra ile "kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemini yapmak veya yaptırmak" eylemi, özel kanunla düzenleme altına alınmış ve adı geçen Kanun'un 63/10. Maddesi gereği elli günden yüz güne kadar adli para cezası gerektiren bir suç olarak tanımlanmıştır.
6518 sayılı Kanun ile birlikte, yargılamaya konu "özel belgede sahtecilik" suçunun kapsamı, özel Kanun'un yürürlüğe girmesiyle daraltılmış ve suçun özel bir işleniş şekli olan "kişinin rızası dışında abonelik sözleşmesi (işlemi) yapma" eylemi tanımlanmıştır.
5237 sayılı TCK'nın "zaman bakımından uygulama" başlıklı 7/2. maddesi; "...Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur..." hükmünü amirdir.
Sanığın üzerine atılı suçun unsurlarının "...kişinin bilgisi ve rızası dışında abonelik tesisi veya işlemi yapmak, yaptırmak veya bunun için gerçeğe aykırı bir belge düzenlemek, usulüne uygun düzenlenen evrakta değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan bir evrakı kullanmak..." olduğu, suçun sübutu bakımından, sanığın adı geçen sözleşmeyi mutlaka kendi el yazısıyla düzenleyip imzalaması şartı aranmadığı, adı geçen evrakta değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan evrakı kullanmak fiillerinden her hangi birini gerçekleştirmesi, abonelik sözleşmesi hazırlamak dışında herhangi bir abonelik tesisi veya işlemi yapması veya yaptırması halinde de suçun maddi unsurlarının oluştuğu kabul edilebilecektir.
Yapılan açıklamalar ışığında; şikayetçinin bilgi ve rızası dışında adına abonelik sözleşmeleri düzenlenmesi nedeniyle sanığın 5809 sayılı Kanunun 56/4. maddesi delaletiyle aynı Kanunun 63/10. maddesi uyarınca cezalandırılması gerekirken, yazılı şekilde TCK’nun 207/1-2 maddesi uyarınca hüküm tesisi,
Kabule göre;
24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş ve sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca, isteme uygun olarak BOZULMASINA, 11/04/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.