Danıştay 13. Daire 2021/617 Esas 2021/1016 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/617
Karar No:2021/1016

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İnşaat Mühendislik Müşavirlik Sanayi ve
Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF(DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce 11/11/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Muğla Marmaris 125 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan düzeltici işlem belirlenmesine yönelik Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 23/09/2020 tarih ve 2020/UY.I-1552 sayılı kararının, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket ile ... İnşaat Malzemeleri ve İnşaat Orman Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin, "Muğla Marmaris 125 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi" için elektronik ortamda teklif verdiği, Mahkemelerinin ... esasına kayıtlı dava dosyasında mübrez IP doküman listesinin incelenmesinden, teklif verme işleminin her iki şirketçe 10/11/2019 tarihinde gerçekleştirildiği, elektronik teklifin davacı şirketçe saat 15:14'de, ... İnşaat Malzemeleri ve İnşaat Orman Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nce saat 15:18'de aynı IP adresi üzerinden sisteme iletildiği, davacı şirket ile ... İnşaat Malzemeleri ve İnşaat Orman Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin aynı IP adresi üzerinden aynı gün yalnızca 4 (dört) dakikalık fark elektronik teklif vermek suretiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesinin (b) ve (d) bendlerine aykırı şekilde teklif verdiği, firmaların birbirlerinin tekliflerinden haberdar olduklarına dair güçlü kanıtların bulunduğu anlaşıldığından, teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, tekliflerinin 1. İhale Komisyonu kararıyla başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakıldığı, bu karara karşı dava açılmadığı, ... firmasının en avantajlı ikinci teklif sahibi olmasına rağmen teklif geçerlilik süresini uzatmadığı, ihalede zaten değerlendirme dışı bırakıldıkları, ihalede bu denli iddiası olmayan firmaların ihale kararını etkilemek için ortak hareket ettikleri iddiasının mantıklı olmadığı, zira kanuni yolların takip edilmediği, şirketlerin adresleri, ortakları, yetkilileri ve banka riskleri arasında hiçbir bağ bulunmadığı, telefon ve faks numaralarının farklı olduğu, tekliflerinin aynı veya birbirine çok yakın olmadığı, ihalede alternatif teklif verme amacına yönelik olarak hiçbir başvuruda bulunulmadığı, ihale tarihinde tamamen tesadüfi olarak, 2015 yılında TOKİ’den aldıkları bir işin 11/11/2019-12/11/2019 tarihlerinde kesin kabulünün olması sebebiyle bir araya gelmeleri dolayısıyla ve ihale tarihinde kesin kabulde olacak olmaları sebebiyle bir gün önce tekliflerini verdikleri, istenirse kesin kabul tutanağı ve tarihlerin TOKİ'den teyidinin yapılabileceği, kesin kabulü yapılacak olan işin ... firması ile iş ortaklığı olarak yapılan bir iş olduğu, üst yapı işiyle uğraşan şirketler olarak aynı ihalelere sürekli katılım sağlandığı, katılım sağlanan ihalelerin hiçbirinde birlikte hareket edilmediği, bu konuda bir tespitin de yapılmadığı, eşit işlem ilkesi gereği araştırma yapılarak alınan bu kararın ölçülülük ve orantılılık ilkesine aykırı olduğu, yalnızca aynı IP’den teklif verilmesinin ''birlikte hareket etme'' olarak kabul edilemeyeceği, bunun için teklif veren istekliler arasında organik bir bağında bulunması gerektiği, aralarında hiçbir bağ bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Kamu İhale Kurumu Elektronik İhale Dairesi Başkanlığı'ndan uyuşmazlık konusu ihalede doküman indirilen ve elektronik teklif verilen IP adreslerine ilişkin olarak bilgi talep edildiği, cevabi yazıdan, davacı ile ... firmasının elektronik teklif verme işlemini aynı IP adresi üzerinden gerçekleştirdiğinin tespit edildiği, 28/07/2020 tarihli 3 numaralı ihale komisyonu kararına göre bahse konu isteklilerin tekliflerinin geçerli teklif olarak belirlenmediği görülmekle birlikte, elektronik teklif verme işlemini aynı IP adresi üzerinden yaptığı anlaşılan firmaların bu gerekçeyle de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varıldığı, davacının fiil ve eylemlerinin 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (d) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, OECD Kamu İhalelerinde Danışıklı Hareketlerle Mücadele Kılavuzu'nda danışıklı hareketin tanımlandığı, buna göre normal koşullarda rekabet etmesi beklenen işletmelerin çeşitli amaçlarla anlaşma yapmalarının bu kapsamda olduğu, rekabet ihlâlinin dört ana unsurunun olduğu, bunların; isteklinin yasak fiil ve davranışı, ihalede anlaşmanın varlığı, bu anlaşmanın ihalenin kazananını belirlemeye yönelik olması ve bu anlaşmanın sonucunda rekabetin sağlanması ilkesine aykırı sonuçların ortaya çıkması olduğu, yatay rekabet ihlâline ilişkin olarak Birleşmiş Milletler Ticaret ve Kalkınma Konferansı tarafından hazırlanan Rekabet Hakkında Model Kanun'da çeşitli örnekler verildiği, ihaleye göstermelik teklif sunulması, anlaşma içeriğinde kabul edilen genel ilke ve kurallara göre tekliflerin sunulmasının ihalelerde rekabet ihlâllerine örnek olarak sayıldığı, Danıştay içtihatlarında 4734 sayılı Kanun'un 17/d bendi için şirketler arasındaki organik bağ, şirketler arasında temsilcilik ilişkisi gibi hususların dikkate alındığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 22/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.