MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa 5. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 18.04.2012 gün ve 2010/720 E.-2012/312 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı işveren vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 27.09.2012 gün ve 2012/15270 E.- 2012/19862 K. sayılı kararı ile;
"...1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı vekili, müvekkilinin, davalı şirkette otobüs şoförü olarak çalıştığını, iş sözleşmesine işvereni tarafından haksız olarak son verildiğini belirterek ihbar ve kıdem tazminatlarının ödenmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davacının mazeret bildirmeksizin işe devamsızlık yaptığını, bu durumun tutanak altına alındığını, işçinin devamsızlıkla ilgili herhangi bir açıklamada bulunmadığını, 12.02.2010 tarihinde iş sözleşmesinin yapmış olduğu bu devamsızlıklar sebebiyle haklı olarak feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, iş sözleşmesinin tazminat gerektirmeyecek şekilde son bulduğunu ispat yükünün işverenin üzerinde olduğu, bu yükümlülüğün davalı tarafından yerine getirilemediği gerekçesiyle söz konusu alacaklar hüküm altına alınmıştır.
Hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, iş sözleşmesinin sona eriş şekli ve buna göre davacının ihbar ve kıdem tazminatı hak edip etmediği noktasında toplanmaktadır.
Davacı vekili, işçinin sebep gösterilmeden iş sözleşmesine işverence son verildiğini iddia etmiştir. Buna karşılık davalı vekili, davacının mazeretsiz devamsızlığı sebebiyle sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini savunmuştur.
Seri halde Dairemize yansıyan dosyaların bir kısmında işverenin devamsızlık tutanakları ve fesih yazıları bulunmakta, bazılarında ise sunulduğu ifade edildiği halde yer almamaktadır. Mahkemece öncelikle tüm dosyalarda devamsızlık tutanakları ve fesih yazıları getirtilmeli, her dosyanın davacısı ayrı ayrı isticvap edilerek, iş sözleşmesinin ne şekilde son bulduğu, ayrıca işverenin tutmuş olduğu bu tutanaklara karşı diyecekleri net olarak belirlenmelidir. Ardından hakimin olayı re"sen aydınlatma yükümlülüğü çerçevesinde, devamsızlık tutanaklarında imzası bulunan kişiler tanık olarak dinlenerek feshin ne şekilde gerçekleştiği, buna bağlı olarak da işçinin ihbar ve kıdem tazminatını hak edip etmediği somut bir biçimde belirlenmelidir. Yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir..."
gerekçesiyle oyçokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDENLER: Davalı işveren vekili


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel ücretlerinin tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili müvekkilinin davalı şirkete ait işyerinde otobüs şoförü olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, çalıştığı süre içinde fazla çalışma yapıp hafta tatilleri ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izin kullanmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışma ücretlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili davacı devamsızlık yaptığından usulüne uygun tutulan tutanaklar doğrultusunda iş sözleşmesine haklı nedenle son verildiğini, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığında zamlı ücret ödendiğini, işyerinde fazla çalışma yapılmadığını, yıllık izin alacağı bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davalının devamsızlık tutanakları sunmasına rağmen tutanak mümzilerini dinletmediği, devamsızlık tutanaklarının tek başına yeterli olmadığı, iş sözleşmesinin tazminata hak kazanmayacak şekilde sona erdiğini ispat külfetinin davalıda olduğu, davacının fazla çalışma yapıp ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, yıllık izin ücretinin bulunduğu gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti taleplerinin kabulüne, hafta tatili ücreti talebinin reddine karar verilmiştir.
Davalı işveren vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece, taraf vekillerine delillerini bildirmeleri için süre verildiği, davalının delil listesi sunmadığı, sunulan devamsızlık tutanaklarının tek başına yeterli olmadığı, devamsızlık tutanakları altında imzası bulunanlar tanık olarak bildirilmediğinden mahkemece dinlenemediği, bozma kararının 6100 sayılı HMK"nun 25 inci maddesindeki "taraflarca getirilme" ilkesine aykırı olduğu, somut olayda aynı Kanunun 31 inci maddenin uygulanmasını gerektirir şekilde belirsiz ve çelişkili bir husus bulunmadığı gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.
Direnme kararı, davalı işveren vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, devamsızlık tutanakları altında imzası bulunan çalışanların resen tanık olarak dinlenmesinin ve feshe ilişkin davacının isticvabının gerekip gerekmediği ve burada varılacak sonuca göre davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için, hâkimin davayı aydınlatma yükümü ile davanın dayanağını oluşturan ve davacının kıdem ve ihbar tazminatı hak edip etmediğinin tespiti açısından taraf delilleri arasında yer almayan devamsızlık tutanakları altında imzası bulunan çalışanların tanık olarak dinlenip dinlenemeyeceği, davacının isticvabının gerekip gerekmediği konuları üzerinde durulması gerekmektedir.
Bilindiği üzere ispat yükü kural olarak davacıya düşer; yani davacı davasını dayandırdığı olguları ispat etmelidir.
Yine kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, kendisine ispat yükü düşmeyen diğer tarafın onun iddiasının aksini ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş sayılır.
Fakat kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, ispat yükü kendisinde olan diğer tarafın iddiasını ispat etmesini beklemeden onun iddiasının aksini ispat için delil gösterebilir. İşte bu delile, karşı (mukabil) delil denir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun konuya ilişkin ve “Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” başlıklı 194. maddesi uyarınca;
“(1)Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar.

(2)Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.”
Ancak iki hali birbirinden ayırt etmek gerekmektedir:
a)Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında, hakimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli davalarda ve çekişmesiz yargı işlerinde önem gösterir.
b)Taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda deliller kural olarak taraflarca gösterilir; hâkim delillere kendiliğinden başvuramaz.
Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre, hâkim kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir.
Taraflarca getirilme ilkesi Hukuk Muhakemeleri Kanununun 25 inci maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir:
“(1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.
(2) Kanunda belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz.”
Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dahildir (m. 25/2).
Fakat hâkim bilirkişi ve keşif delillerine kendiliğinden de başvurabilir (m. 266 ve m. 288). Hâkim isticvaba da kendiliğinden karar verebilir (m. 169/1). Bundan başka hâkim, davanın her safhasında iki tarafın iddiaları sınırı içinde olmak üzere tarafları dinleyebilir ve gerekli olan delillerin gösterilmesini ve verilmesini emredebilir (m. 31) (Kuru, B. / Arslan, R. / Yılmaz, E.: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2011, 22. Baskı, s.377, 378).
Belirtilmelidir ki, hâkim, olayın aydınlatılması için tarafların delil ikamesini isteyebilir ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz.
Mahkemenin hüküm vermesi için kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkan vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi sözkonusudur.
Taraflarca getirilme ilkesi, hâkimin soru sorma ve davayı aydınlatma ödevi (m. 31) çerçevesinde yumuşatılmıştır (Pekcanıtez, H./ Atalay, O. / Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, 2011, 11.Bası, s. 248 vd).
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31 inci maddesine göre, “Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.”
Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, age, s. 248 vd).
Görüldüğü üzere, hakimin davayı aydınlatma ödevine ilişkin 31 inci maddede, hakimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz ya da çelişkili gördüğü konular hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği, kanıt gösterilmesini isteyebileceği belirtilmiştir.

İsticvap ise bir tarafın kendi aleyhine olan belli bir veya bir kaç vakıa hakkında mahkeme tarafından dinlenilmesi demektir. Bu anlamda isticvap teknik bir terim olup bir tarafın ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 169-175 (1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu m. 230- 235) maddelerindeki usule göre dinlenilmesine verilen bir isimdir.
Bununla, tarafların hâkim tarafından her dinlenilmesinin teknik anlamda bir isticvap olmadığını belirtmek gerekir. İsticvap, bir tarafın ancak adı geçen Kanunun m. l69- 175"e göre dinlenilmesi halinde söz konusu olur. Bunun dışındaki tarafların hâkim tarafından dinlenmesi, teknik anlamda bir isticvap değil, sadece tarafların dinlenmesidir (HMK m. 140, 144 gibi, (HUMK. m. 213).
Yukarıda da görüldüğü gibi, hâkim, davanın her halinde, tarafları veya vekillerini davet ederek dava konusu vakıalar hakkında tarafları dinleyebilir (HMK m. 140, 144; HUMK. m. 213). Böylece, davacının davasının veya davalının savunmasının açıklanmasına çalışılır.
Bunun gibi, hâkim açıklama (aydınlatma) ödevi gereğince, müphem veya çelişik gördüğü iddia ve sebepler (vakıalar) hakkında taraflardan açıklama isteyebilir (HMK m. 31; HUMK. m. 75); yani tarafları dinleyebilir.
Tarafların (HMK m. 140, 144’e göre; HUMK. m. 213) sadece dinlenilmesi ile (HMK m. 169- 175"e göre, HUMK. m. 230- 235) isticvabı arasında önemli nitelik farkları vardır. Fakat taraf çağrıldığı oturuma gelerek sorulanlara cevap verirse, sonuç bakımından hangi usule göre çağrılmış olduğunun bir önemi yoktur. Buna karşılık, taraf çağrıldığı oturuma gelmezse, o zaman HMK’nun m. 171"deki (HUMK. m. 234) yaptırımın (ikrar etmiş sayılma yaptırımının) uygulanabilmesi için, tarafın m. l69-175"e göre isticvap için çağrılmış olması gerekir.
İsticvabın konusu dava ile ilgili belli (davanın temelini oluşturan) vakıalar ve onunla ilişkisi bulunun hususlardır (HMK m. 169/2; HUMK. m. 230/2). İsticvap, isticvap edilecek tarafı bir ikrarda (HMK. m. 188; HUMK. m. 236) bulunmaya götürebileceğinden ve tarafın gelmemesi halinde taraf isticvap konusu vakıayı ikrar etmiş sayılacağından (HMK. m. 171; HUMK. m. 234) bir taraf, ancak kendi aleyhine olan vakıalar hakkında isticvap edilebilir; yoksa, kendi lehine olan vakıalar için isticvap edilemez. Bir taraf, kendi lehine olan vakıalar hakkında ancak m. l44"e (veya m. 31"e) göre dinlenebilir (HUMK. m. 213 veya 75) ( Kuru, B./ Arslan, R./ Yılmaz, E. : Medenî Usul Hukuku, 22. Bası, Ankara 2011, s. 363, 364)
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında; davacı vekili müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerken, davalı vekili davacının devamsızlık yaptığından dolayı tutulan devamsızlık tutanaklarına göre iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.
Mahkemece her iki taraf vekilinin hazır olduğu 01.11.2010 tarihli duruşmada taraf vekillerine delillerini ve tanıklarını yazılı olarak bildirmeleri için 10 günlük kesin süre verilmiştir. Davacı vekili süresinde delil listesini sunmuş ve delillerini bildirmiştir.
Davalı vekili ise delil bildirmemiş ancak davacı işçiye ait özlük dosyasını sunmuştur. Özlük dosyasının içinde davacı hakkında tutulan devamsızlık tutanakları ile fesih bildirim yazısının bulunduğu görülmektedir.
Dinlenen davacı tanıklarından ... davacının işten çıkarıldığını duyduğunu beyan etmiş; diğer davacı tanığı ise davacının işten ayrılışı ile ilgili bilgisinin olmadığını ancak eski çalışanların işten çıkarıldığını belirtmiştir.
Bu durumda iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini ispat külfeti altında olan davalının, iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde feshedildiğini ispat ettiğinden sözedilemez.
Bununla birlikte delil olarak dayanılmayan tutanak mümzilerinin resen tanık olarak dinlenmesi ve davacının isticvabı veya 6100 sayılı HMK"nun 31 inci maddesine göre bu hususta bilgisine başvurulması ya da beyanının alınması da mümkün değildir.
O halde açıklanan bu nedenlerle yerel mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olup direnme kararı yerindedir.
Ne var ki, kıdem ve ihbar tazminatlarının miktarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun olup; kıdem ve ihbar tazminatlarının miktarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 05.04.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.